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選擇不審查主義商標注冊審查方式的必然性(2)

（三）先異議后注冊向在先權利人提供了救濟機會，符合程序公平的要求。只審查絕對事由、先異議后注冊的制度架構，在廢止全面審查原則的同時，采取先異議后注冊的制度安排，向在先權利人以及在先申請人提供了阻止在后商標注冊、保護自己合法權益的機會，符合程序公平的要求。在這種制度設計之下，異議實質上是根據權利人的異議請求對相對事由進行審查的程序。在異議人的參與下進行審理，對于在后商標是否會與在先注冊商標產生混淆，是否會影響在先商標的獨特性、顯著性，可以作出比依職權審查更為準確、更符合實際的判斷。
（四）不審查主義可能產生的問題可以通過整體制度設計解決。廢止全面審查，注冊機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，是否會發生大量搶注他人商標，導致商標注冊質量嚴重下降，如并存注冊增加，造成消費者混淆的問題，確實值得關注。筆者認為，我國商標領域存在的嚴重的不正當競爭問題，與商標法本身存在的缺陷有關。我國商標法只關注對于侵權行為的打擊，并不斷強化打擊力度，但是，對于在注冊申請、異議、無效程序中發生的搶注、惡意異議、無效等行為卻十分寬容，沒有任何制裁措施。結果是，實施嚴重損害他人在先權利和利益行為的人即使在這些程序中輸了官司，也沒有任何損失，失去的只是他本來不應該得到的東西，而且，他可能已經在市場上收獲了想收獲的東西。而受其惡意行為騷擾的申請人或注冊人即使耗費巨大的人力和財力成本打贏了官司，也只是拿到了本來屬于自己的東西，對于因此所受的損失，得不到任何補償，盡管他在市場上的損失可能是巨大的。這樣的制度顯然是不公平的。這說明，誠實信用原則和公平原則并沒有在商標法中得到全面貫徹，這是商標領域惡意行為愈演愈烈的重要原因。因此，《商標法》應當在體系化思維的指導下，通過整體設計解決這些問題；同時，也就可以解決人們對廢止全面審查原則可能發生的問題的擔憂。例如，可以在總則部分規定，取得和行使商標權利，應當遵循誠實信用原則，任何人以欺詐或者其他不正當手段取得商標注冊或者行使商標權利，應承擔相應的法律責任，并將此原則在各項具體制度中加以落實，使惡意行為人偷雞不成蝕把米，不但無利可圖，而且要為自己的惡意行為付出代價。如以欺騙手段取得商標注冊的，其行為擾亂了商標注冊秩序，應予以行政罰款；知道或者應當知道是他人在先使用的商標而以自己的名義搶先注冊的，除應在先使用人的要求將商標申請權益移轉于在先使用人外，還應賠償在先使用人因其行為所受的損失；申請異議、撤銷和宣告他人商標注冊無效，經認定其申請不成立并具有惡意的，應賠償對方因其行為所受的損失。這樣規定不但符合民法和侵權責任法的原理，而且有外國的先例可資借鑒，如美國、英國、日本的商標法都對注冊申請、異議、無效申請中當事人的惡意行為規定了民事賠償、行政罰款甚至刑事責任。
此外，強化對注冊商標的使用要求，對異議人和無效申請人課以證明引證商標實際使用的義務（即提供其據以提出異議、無效申請的注冊商標近三年內實際使用的證據。如果申請人不能提出實際使用的證據，也沒有不使用的正當理由，其請求將被駁回）⑦，也可以起到抑制惡意異議和惡意申請無效的作用。
相信在這一系列制度的規范、引導之下，搶注行為不僅不會大量增加，還可能會逐步減少。相應地，因搶注帶來的并存注冊增加以及消費者混淆問題，也不會泛濫。
反對廢止全面審查原則的另一個理由是，這會增加權利人的維權成本。這個理由是經不起推敲的。私權的維護本來就是權利人自己的事，為此支付一定的成本是理所應當的。全面審查原則將本來應當由權利人自己承擔的責任和費用放到政府的身上，久而久之，這種不合理的制度安排被視為正常，現在要撥亂反正，反而受到質疑。看來，從理論上厘清私權保護與政府責任的界限很有必要。私權糾紛的解決應當由權利人自己承擔費用。實際上，在民商事領域，遵循的都是這個原則。如果由政府來承擔這個責任和費用，就等于政府拿全體納稅人的錢來為個別私權主體服務，這是不公平的。況且，在網絡化、信息化時代，在先權利人和利害關系人不需要支付多少成本，就可以及時了解商標注冊信息，實施商標風險監控。而且，我國的商標中介服務機構已經有了充分的發展，企業可以把商標風險監控業務委托給商標中介服務機構，以提高監控水平，降低監控費用。因此，無論在理論上還是實際上，這個反對的理由都是站不住腳的。
（五）不審查主義符合國際發展趨勢和全民創業需求。隨著市場經濟的發展和經濟全球化程度的加深，商標在貿易中的作用越來越重要，注冊商標成為經營者進行市場競爭的銳利武器。因此，各國都大力加強對注冊商標的保護，千方百計為企業創建知名品牌創造條件。改革注冊程序，方便企業盡快獲得商標注冊，是措施之一。歐盟商標注冊審查體系的變革就是證明。德國1994年的《商標法》將異議后注冊改為注冊后異議，為的也是實現商標的快速注冊。日本和我國臺灣地區雖然采取全面審查原則，但是，都規定先注冊后異議，也是為了讓符合條件的申請盡快得到核準注冊，防止因惡意異議拖延商標注冊的時間，損害企業的競爭能力。目前，許多國家都在協議建立知識產權審查的“高速公路”，通過相互協作快速處理專利、商標的審查、核準問題。總之，簡化注冊程序，縮短審查周期是商標法的國際發展趨勢，也是我國第三次《商標法》修改提出的目標之一。但是，不廢止全面審查原則，簡化注冊程序，提高審查效率，縮短審查周期的目標就很難實現。所以，廢止全面審查原則，既是貫徹效率原則的需要，也是使《商標法》與時俱進、適應貿易全球化和全民創業新形勢要求的需要。
綜上所述，我國《商標法》實施已有30多年，經過市場經濟的洗禮，企業的商標意識已經有了相當程度的提高，對商標注冊的重要性也有了較為充分的認識，商標代理等服務機構有了很大的發展，特別是隨著信息化建設的發展，企業獲取商標信息已經比較方便，放棄全面審查原則，改為采取不審查主義的條件已經具備。廢止全面審查原則，改為采取不審查主義、先異議后注冊的制度設計，是商標注冊民事法律行為性質的要求，符合私法意思自治原則，能夠最大限度地實現公平和效率的統一，是商標注冊程序理想的制度架構。

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選擇不審查主義商標注冊審查方式的必然性(2)