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出口貿易中的知識產權風險及應對

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我國是世界制造大國,企業謀求在海外發展是一個必然的發展趨勢。在我國企業海外發展的過程中,面臨著各種知識產權的風險,主要包括遭受侵權訴訟、展會撤展、被索取高額專利費、被海關扣押產品、被提起“337”調查等。對外貿易中的知識產權問題既要遵守相應的國際法,也要服從對應國家的國內法,其中美國“337”調查制度是我國對外貿易中面臨的主要風險。
1.美國“337”調查制度及應對
美國“337”調查是指美國《1930年關稅法》中的第337條規定,美國國際貿易委員會(ITC)可以對進口與過境貿易中的不公平行為發起調查,對侵犯美國知識產權的廠商及其產品采取制裁措施。如果涉案企業被裁定違反了第337條款,ITC將發布相關產品的排除令和禁止令,這就意味著涉案產品將徹底喪失在美國市場銷售的資格。這是針對被訴產品侵犯美國本土企業專利權的一種保護制度,是美國提供給其知識產權人的一種快捷、經濟的法律程序和機制,旨在為其國內產業提供強大的以知識產權為手段的貿易救濟措施,保護美國知識產權人的權益不受進口涉嫌侵權產品的侵害。
(1)中國企業遭受的“337”調查:近十多年來,隨著我國出口產品結構的優化,機電產品的出口開始向自動數據處理設備、通信設備、船舶及零件、航空航天器材等高端領域集中,以機電產品為代表的中國技術密集型和較高附加值產品輸美量迅速增長,同時,反傾銷等傳統措施無法有效遏制我國具有較高知識和技術含量的機電產品對美出口。為此,主要以知識產權為打擊手段的“337”調查開始被頻繁使用。
中國企業首次遭遇美國“337”調查是在1986年。企業得知自己遭受調查的方式往往是郵箱中收到有來自美國律師事務所的郵件,其中寫道: “恭喜,貴企業將接受美國國際貿易委員會的‘337’調查”。自此,中國企業涉案數量連續11年位列全球第一,調查主要針對的是我國有出口成長潛力、技術密集型和高附加值的電子信息類產品。我國涉案企業已超過150家,涉及下游企業高達上萬家,其中華為、中興被美國國會以威脅美國國家安全之名一再遭到封殺。在美國對華啟動的“337”調查案件中,除了以專利侵權為由的案件占絕大多數外,還包括以商標侵權、版權侵權和侵犯商業秘密、商標裝潢、虛假廣告等其他理由發起調查的案件。我國企業由于應對能力不足,聯合應訴、協同作戰能力不強,以及行業力量分散等原因,敗訴率高達60%(平均26%),動輒幾百萬乃至上千萬美元的訴訟花費令多數涉案企業難以承受。
此外,日本是在美國申請專利授權最多的國家,其在美國擁有大量的優質專利并組成了良好的專利防護體系,以至于現在中國很多企業遭受的“337”調查程序是由日本企業發動的,美國“337”調查已經成為日本企業用來壓制競爭對手的攻擊利器。中國企業也應該爭取主動,通過美國的“337”調查程序和專利侵權訴訟程序作為保護自身權利遏制競爭對手的武器。
(2)“337”調查和美國法院訴訟的區別:外國公司即使沒有在美國直接設立分公司,而是通過中間商將產品銷售到美國,也可能因為進口產品涉嫌侵權而成為“337”調查的被告;美國國內法院要求被告必須在美國境內有可執行的資產,因此,美國公司往往較少通過國內法院對此類外國公司提起訴訟。
“337”調查的程序比較快捷,一般在12~18個月內結束;法院訴訟則一般需要耗時3~4年。
“337”調查可以針對特定被告發布有限排除令,也可以不針對特定被告,不區分產品來源地而發布普遍排除令;法院訴訟中只能禁止特定被告的侵權行為。另外,“337”調查不會對被告處以經濟制裁;而法院訴訟中,敗訴的被告可能會被要求向原告支付因侵權行為造成的損害賠償,以及支付原告的律師費用。
(3)遭遇“337”調查的應對策略:我國企業在遭受“337”調查時,通常會面臨較大的損失,這些損失對于企業往往是致命性的。因此,當企業面臨“337”調查時,在充分了解“337”調查程序和規則的同時,采取正確的策略,積極應對,顯得尤為重要。
———積極應訴:不應訴,就意味著敗訴,意味著中國企業將長期失去美國市場。應訴答辯應該針對起訴狀和調查通知中所主張的每項指控進行承認、否認或解釋。那些沒有進行答辯的指控將被視為承認。
———及時改變產品工藝或者制造方法:企業在收到“337”調查訴狀后,在調查期間,可以對被訴的商品或者方法進行改造,使其落在爭議的專利權利要求覆蓋范圍之外。該項工作必須在調查程序啟動之后立即進行,否則ITC將不考慮新商品或制造方法。ITC只是能夠發布預期救濟措施(即不能針對任何過去的侵權裁定損害賠償),即使原來的商品或者制造方法被裁定是侵權的,如果新的商品或者制造方法確定沒有侵權或者被告在調查結束時已經轉變為非侵權的商品或者制造方法,企業仍可繼續在美國的業務。
———拖延戰術:通過拖延戰略,尋求推遲排除令的生效時間,以便延緩對ITC裁決的執行。根據“337”條款的相關規定,不允許被訴人在ITC反訴原告,但是可以依據適當的法律向聯邦地區法院提起訴訟,以延長ITC調查時間。根據美國專利法和ITC的規則,這種合法的對抗都應該成為被告的戰術選擇。
———以攻為守:被告可以向美國專利商標局提起原告專利無效;或被告起訴原告濫用知識產權,試圖形成壟斷。
———尋求和解:如果企業確實存在侵權行為,在“337”調查中要注意選擇適當的時機與對方進行和解,以免浪費時間和金錢, 并防止ITC頒布普遍排除令這種最不利的結果。和解一般多采取訂立許可協議的方式。
2.技術性貿易壁壘及有效應對
在經濟全球化和貿易自由化的趨勢下,關稅及非關稅(非技術性)貿易壁壘日益受到限制和約束,而以技術法規、技術標準等為主要內容的技術性貿易措施成為西方發達國家最普遍采用的貿易壁壘。
技術性貿易壁壘是指為了限制進口所規定的苛刻的、復雜的技術性措施,這些技術性措施往往以知識產權作為支撐,并以維護國家安全,保護人類、動植物生命及健康,防止欺詐,保護環境,保證產品質量的目的制定。它具有形式上的合法性、內容上的廣泛性、保護方式的隱蔽性等特征,而且有的經常變化,往往使外國產品難以適應,從而起到限制其進口及銷售的作用。
(1)技術性貿易壁壘的主要內容:
———技術標準與法規:技術標準是指經公認機構批準的、非強制執行的、供通用或重復使用的產品或相關工藝和生產方法的規則、指南等。當前技術標準的形成,大都先由部分企業結成技術聯盟,共同研發推出候選的技術標準,然后由政府或標準化組織采納為法定標準或者由行業聯盟接納為事實標準。技術標準壁壘是技術性貿易壁壘的一種,是指為了限制外國產品進口及銷售,產品進口國將產品進口的技術標準訂得較高,進口產品必須符合這些標準才能進口,其中有些規定往往是針對某些國家的,因而對其產品出口造成障礙。在我國企業對外出口的產品中,常常會采用一些國際標準、外國標準或外國企業的標準,這些標準中往往會包含或者涉及一些外國的專利。如果沒有事先取得這些專利實施的許可而在產品中采用了相關的標準,不僅會造成專利侵權的直接后果,而且會成為外國企業封殺我國產品向國外出口、進入外國市場的充分、合法的依據。
技術法規是指必須強制執行的有關產品特性或其相關工藝和生產方法,包括法律和法規、決定、條例、技術規范、指南、準則、指示、專門術語、符號、包裝、標志或標簽等。技術法規一經頒布須強制執行,在國際貿易中構成了比技術標準更難以逾越的技術壁壘。
———合格評定程序:合格評定程序一般由認證、認可和相互承認組成。認證可以分為產品認證和體系認證。產品認證主要指產品符合技術規定或標準的規定,其中因產品的安全性直接關系到消費者的生命健康,所以產品的安全認證為強制認證。合格評定既能促進國際貿易的發展,也能成為國際貿易發展的障礙。如我國的蜂蜜產量居全世界第一,但歐盟國家以其自身的評定標準,認為中國出口蜂蜜含有毒元素超過40種,因而進口價格更高的阿根廷蜂蜜;我國出口量居全世界第一的綠茶也面臨同樣的問題,現在歐美市場進口價格高出40%~60%的斯里蘭卡茶葉和印度茶葉。
———商品包裝和標簽要求:對商品包裝和標簽規定特殊的要求,是許多國家設置技術壁壘的又一手段,特別是針對易燃易爆品、腐蝕品、有毒品的特殊包裝要求,使得出口商不得不重新包裝或改換商品標簽,因而增加商品成本,消弱了商品的競爭力。
———衛生檢疫規定:基于保護環境和生態資源,確保人類和動植物的健康,許多國家制定了嚴格的產品檢疫、檢驗制度。
———綠色技術壁壘:是指那些為了保護環境而直接或間接采取的限制甚至禁止貿易的措施,主要包括綠色環境標志制度、綠色技術標準制度、綠色包裝制度、綠色衛生檢疫制度、綠色補貼制度等。我國的農產品以及電子產品的綠色標準難以達到要求,不能順利地進入歐美市場。
———反假冒措施:中國產品在世界上容易被視為假冒產品。在歐美一些國家,有的在產品上標注“非中國制造”;日本海關扣押的假冒商品,其中有30%來自于中國。為此,國家旅游局對去歐盟國家的游客發出旅游警報,避免隨身攜帶有假冒標志的所謂名牌產品,否則,輕則罰款,重則扣押旅游證件。
(2)應對技術壁壘的主要措施:
———熟悉技術性貿易壁壘的相關規定:要加強對發達國家和我國主要貿易伙伴國家技術標準政策、標準結構和內容的研究,使我國的出口商品適應和滿足國際標準或進口國的要求,避免陷入技術條例和技術標準壁壘的陷阱。
———積極推行國際貿易中的質量保證體系:要研究和推廣使用國際標準,由此來確定企業生產和技術改造的方向和目標。企業也要積極參加國際標準化機構或體系,參與有關國際標準的制定、修訂和協調工作,積極開展國際認證工作。
———組建出口聯盟:為避免國內企業競相壓價,我國企業可以組建出口聯盟,共同對外進行談判,提高談判實力,更有效地維護自身利益。但是,要注意相關國家的競爭法的規定,以免引起不必要的訴訟。
3.海外投資和跨國并購中的注意事項
企業在以往的對外投資或者進行并購行為時,知識產權意識與能力的欠缺成為不可忽視的短板,補齊這塊短板已經成為確保投資安全與收益的必修課。為此,需要注意以下幾方面問題:
(1)加強知識產權的盡職調查:在進行專利購買或實施并購時,要正確分析和界定并購目標的專利、商標等無形資產,避免遺漏核心知識產權;深入調查并購目標公司知識產權的權屬狀況、擁有人的實際控制權、是否存在專利訴訟和專利糾紛等,做好知識產權預警工作。
(2)加強系統的知識產權資產評估:知識產權等無形資產的評估相對較難,如果沒有全面考察相關知識產權的特征、范圍、有效性、可實施性和局限性等信息,將直接影響判斷知識產權的戰略價值,容易陷入知識產權陷阱。
(3)加強整合購買知識產權的能力:在啟動知識產權購買或者并購行為前,企業應注意到與自身知識產權的匹配,注重資源的整合,便于進一步盤活所購買的技術和品牌,確保相關知識產權的經濟價值。
4.海關過境查扣的專利風險
近年來,一些貿易商品在過境歐洲國家時,由于商品屬于歐洲知識產權保護范圍,被權利人視為“未經許可”而構成侵權,并要求海關進行查扣。歐盟國家海關的這種保護措施,顯然是超過了TRIPS協議的基本要求,但其依據的是最新制定的、充分體現發達國家對知識產權高標準訴求的《反假冒貿易協定》(ACTA)。我國雖然尚未加入該協定,但企業應該充分防范這種由海關過境查扣引起的知識產權風險,改變過去只注意對該產品進口國知識產權法律環境的研究和分析,而忽視了對出口產品過境地知識產權法律環境的了解。

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