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商標注冊反向假冒的概念和構成

國外學術界有認為商標假冒行為分為顯性假冒和隱性假冒,其中,顯性假冒分為“正向顯性假冒”(如甲擅自使用乙的注冊商標出售自己的商品)和“反向顯性假冒”(如甲購買乙的商品,然后更換上自己的商標出售);隱性假冒分為“正向隱性假冒”(如甲向買主出示乙的貨樣,但實際出售自己的產品)和“反向隱性假冒”(如甲購買乙的商品,然后在無任何標識的情況下出售)。我國《商標法》沒有關于顯性假冒和隱性假冒的區分,上述“正向顯性假冒”實際上就是通常所說的一般假冒行為,而反向顯性假冒即《商標法》規定的反向假冒,即未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為,這是商標侵權行為表現形式之一。反向假冒行為,也有人稱之為倒置假冒行為。從《商標法》的規定看,反向假冒行為包括三個要件或特征:一是行為人未經商標注冊人同意即擅自更換商標;二是行為人有將商標注冊人的注冊商標更換為自己的或他人的注冊商標的行為;三是行為人有將更換商標的商品又投入市場的行為。
①反向假冒與一般假冒
從概念上來說,一般假冒是反向假冒的基礎,所謂反向與正向,僅是相對而言的兩個概念。從特征上來看,反向假冒與一般假冒既有一定的聯系也有定的區別。相同之處:首先,主觀狀態相同,都是未經權利人同意,擅自利用或處置其注冊商標的行為。其次,客觀結果相同,都是影響他人的注冊商標并獲取利益的行為。再次,行為性質相同,都構成侵犯他人注冊商標專用權。不同之處:從對商標的使用或利用看,反向假冒是舍棄他人商標而使用自己商標的行為;一般假冒是舍棄自己的商標或行為人沒有注冊商標而直接使用他人注冊商標的行為。其次,從對商品的使用或利用看,反向假冒是實質上是利用他人的商品而使用自己的商標的行為;一般假冒是使用自己的商品而利用他人的商標的行為。從商標與商品的關系看,反向假冒行為是擅自割裂他人商標與商品的關系,而使自己的商標與他人商品發生結合關系的行為;而一般假冒行為是故意割裂自己的商品與商標的關系,而使自己的商品與他人的商標發生結合關系的行為。
②反向假冒與權利用盡
“權利用盡”是知識產權法中的一項基本原則。按照這一原則,知識產權所有人自己生產或者經其許可生產的產品投放市場后,則無論何人使用或銷售該產品的行為,都無須得到原權利人的許可,也不構成侵權。權利人無權禁止該產品在相關市場上繼續流通,權利人的相關的知識產權即告用盡。權利用盡的目的在于防止權利人對同一產品主張兩次權利,一旦權利人實施了將受知識產權保護的產品投放市場,則獨占權的合理目標已經實現,即權利人已經得到了應得的報償。因此,任何進一步利用有關的知識產權限制商品在市場上的流通的行為都將構成對權利的濫用。所以權利用盡原則又被稱為首次銷售原則商標權用盡原則,則是指標有商標的商品被合法制作并銷售后,他人再對該商品銷售、使用不構成對權利人商標專用權的侵害。“用盡”并非是指商標專用權本身的用盡,而是商標權人對標有其商標的商品控制力的用盡。那么,反向假冒是否與商標權用盡原則矛盾呢?答案是不矛盾。首先,商標與商品具有密不可分性:商標是用來標示某一特定商品生產者或服務項目提供者的標志,商品是承擔某一特定商標的載體,二者是雙向對應關系,商標一旦附著在特定商品上或者商品一旦確定由特定商標來體現,二者不得再行分開,如果割裂其關系并將商品繼續保持在流通領域,要么經過商標權人同意,要么對商品的特性進行重新塑造,否則改變了商品與商標的初始的特定的內在聯系,構成侵權行為。當然,如果該商品最終到達地是消費者,該商標權利用盡,則消費者不管是改變商標或商品,還是毀損商標或者商品,均不構成侵權行為。其次,根據權利用盡原則,商標權人將其生產的標注其注冊商標的商品投放市場,無論何人使用或者銷售該商品均不構成商標侵權行為,因為該行為實際上仍然是商標權合理使用的延續。但此處的使用和銷售行為并不包括可以將該商品的商標予以更換的行為,因為這種行為已經改變了商品的權利性質,改變了商標與商品密不可分的性質。再次,與權利用盡是一項合理的原則不同,反向假冒行為,是一種侵權行為,其不僅侵犯了商標權人在特定商品上的商標權利,而且改變了商品的來源特性,侵犯了公眾的知情權利。
③反向假冒與定牌加工
定牌加工是指委托方委托加工方加工產品,并標注委托方的注冊商標予以銷售的行為。反向假冒與定牌加工的主要區別有:首先,商品的屬性不同,定牌加工的商品在到達委托方時一般不標注商標,當然也可以經過委托方同意由加工方代為標注商標;而在反向假冒行為中,商品在行為人更換前已經標注商標。其次,商標的變化情形不同,在定牌加工行為中,委托方對商標的使用是合法行為,而且商標自和商品發生關系后不再有其他變化;而在反向假冒行為中,原注冊商標未經注冊人同意而被更換為其他商標,行為人對原注冊商標的更換處置是一種侵權行為。再次,雙方當事人的關系不同,在定牌加工行為中,當事人之間是一種協作、配合和鏈條關系,雙方行為的進行按照授權或者約定進行;在反向假冒行為中,當事人之間是一種互相沖突或侵犯與被侵犯的關系,行為人更換行為的進行完全是在對方不知情、未授權的狀態下進行的。
在一定情況下,定牌加工與反向假冒會產生侵權責任競合,即當加工方將根據委托合同加工的商品擅自標注他人或自己的商標予以銷售時可以出現,此處雖然從形式上看并未出現“更換”行為,但可以這樣理解,該商品既然是雙方約定加工的產品,則其約定應當包括商品將要標注何種商標的內容,是一種必然要發生的事實狀態,這種約定狀態非經委托方同意加工方不得擅自更改,否則,只要標注非約定商標的行為均為擅自更換并構成反向假冒的行為。

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