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注冊與使用并存的模式下商標權的有限性

在二元結構下，注冊與使用都構成商標權取得的結構要素。只有注冊與使用同時存在才能產生完整的商標權或者商標權保護，否則不能取得商標權，或者不能作為商標權予以保護。二元結構不完備，即缺乏注冊要素或者使用要素的權利狀態如何直接關系未注冊商標或者注冊的未使用商標的保護。正如前所述，不使用商標即使注冊也不能獲得商標權或者作為商標權保護，所以二元結構要素欠缺的權利補救就表現為保護未注冊商標。德國認為欠缺注冊要素的權利狀態仍然是商標權，法國與我國認為欠缺注冊要素的狀態是一種正當權益，而大部分國家只認為其是在先使用權。
有限商標權。德國商標法對未注冊商標在其參與流通的范圍內作為商標權予以保護。德國商標法突破注冊主義，主要得益于商標領域對反不正當競爭法的廣泛適用，或者說德國商標法修改是吸收法院適用反不正當競爭法普遍原則確立的判例成果的結果。頒行于1909年的《德國反不正當競爭法》制定了競爭行為總則，即在貿易過程中禁止一切違反誠實交易的行為。通過適用這一條款，未經使用的注冊商標優先于經過大量使用的未注冊商標，顯然有違上述一般法律原則。《德國商標法》第4條規定，商標保護得因將標識作為商標在專利局經管的商標注冊簿上注冊、在商業流通中使用標識和獲得《巴黎公約》第6條規定的馳名性而獲得。同時，第14條第1款規定，一旦依照本法第4條取得商標保護，商標所有人即獲得專用權。所以，在德國商標法上，商標權的取得方式有注冊和使用兩種方式。

其中，以使用方式取得商標權的商標和部分馳名商標即未注冊商標，其積極權能表現為專用權，但是有使用效果和使用范圍的限制。只有該標在被使用參與流通的范圍內已經具有區分功能并已經被視為商標才可以認為取得商標權，否則不能獲得商標法的保護;只有在標識參與流通的范圍內才能產生商標權效力。未注冊商標的消極權能在性質上表現為禁止權和注銷權，但也需要考慮商標知名度以及商標使用時間。
根據第14條第2款的規定，使用相同或者近似的普通未注冊商標，其權利效力限于商標參與商業流通的范圍內的相同或者近似商品或者服務上，且需要根據混淆或者聯想理論來判斷;使用國內知名未注冊商標，其權利效力不溯及既往地擴及全國不相同的商品或者服務上，只要該標識的使用會不正當地利用或者損害知名商標的顯著特征或者商譽即可。

同時規定，如果在確定注冊商標時間順序的基準日之前，他人已經基于使用而取得商標權，并且該權利使得該人有權要求在德國的全部領域內禁止使用該注冊商標，對商標的注冊可以被注銷。如果相互沖突的商標在注銷權人知悉的情況下共存5年，時間順序上在先和在后的權利人均無權禁止對方在已經使用或者注冊、申報的商品或者服務上使用該商標，而且如果時間順序上在先的商標在在后注冊商標的注冊基準日之前沒有獲得知名的地位，則也不能以跨類保護為依據禁止在后商標的注冊。但是，如果未注冊商標權尚未達到可以在全國產生對抗效力的程度，該未注冊商標與注冊商標的權利沖突問題該如何解決，立法未予解決。

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