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判斷商標(biāo)近似的一般規(guī)則

商標(biāo)近似是指商標(biāo)的標(biāo)識在文字、圖形、顏色或者其組合的外觀、發(fā)音上相似，容易致使相關(guān)公眾發(fā)生誤認(rèn)和混淆的現(xiàn)象。認(rèn)定商標(biāo)相似的總體判斷原則是是否具有造成相關(guān)公眾混淆的可能性，包括對產(chǎn)品來源的誤認(rèn)或者認(rèn)為商品或服務(wù)的來源與他人注冊商標(biāo)有特定的聯(lián)系兩種情形。
依據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第30條之規(guī)定，禁止他人在相同或者類似商品上注冊與他人相同或者近似的商標(biāo)，但是不排除在不同商品或服務(wù)上注冊與他人相同或者近似的商標(biāo)。因此，在實踐中判斷商標(biāo)是否近似的必要前提是該商標(biāo)所標(biāo)識的商品或者服務(wù)相同或者類似，否則在案件中認(rèn)定商標(biāo)近似并無意義。商標(biāo)近似判斷是個較為復(fù)雜的問題，有關(guān)商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)并未在商標(biāo)法中予以確立，而多表現(xiàn)為從商標(biāo)實務(wù)中總結(jié)的一些經(jīng)驗性的審查指導(dǎo)意見。
商標(biāo)近似判斷的要件構(gòu)成
關(guān)于商標(biāo)近似判斷，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第16條規(guī)定，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，在商標(biāo)知名度的要素判斷上，不僅要考慮引證商標(biāo)的知名度，也要考慮訴爭商標(biāo)的知名度。如果訴爭商標(biāo)在投入市場使用后，需考慮其實際使用的情況，判斷是否可能造成混淆。對未投入實際使用的訴爭商標(biāo)，則需要擬制市場使用的情形，從而作出相應(yīng)的判斷。認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：
第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。一般注意力，是指消費(fèi)者或者潛在的消費(fèi)者在一般情況下給予的關(guān)注度。在經(jīng)營活動中，一般注意力會根據(jù)消費(fèi)者個人愛好、文化水平、生活經(jīng)驗等因素的不同，對某種商品或者服務(wù)的認(rèn)知會產(chǎn)生不同。如果對商品或者服務(wù)從來沒有接觸甚至并不知曉，那么商標(biāo)是否構(gòu)成近似，對該主體而言不具有任何利害關(guān)系，因為該主體沒有成為該商品相關(guān)公眾的可能性。相關(guān)公眾包括但不限于商標(biāo)所標(biāo)識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者、商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)的消費(fèi)者、商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。

第二，既要進(jìn)行對商標(biāo)整體的比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。比較兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似，不僅需要考察商標(biāo)每一部分的組成要素，也需要從整體外觀來判斷。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中對近似商標(biāo)做出了詳細(xì)說明，在容易導(dǎo)致混淆的前提下，如果中文商標(biāo)漢字構(gòu)成相同或者相近，僅字體或者涉及、注音、排列順序不同，則構(gòu)成相似。再如，某商標(biāo)包含他人在先商標(biāo)顯著部分，僅在其他部分作以改動的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成近似商標(biāo)。需要注意的是，判斷商標(biāo)是否近似不能對兩個商標(biāo)一起對比，必須進(jìn)行隔離觀察，以商標(biāo)反映給相關(guān)公眾的整體感觀來判斷。

案例：2003年7月22日，浙江三星機(jī)電股份有限公司（以下簡稱浙江三星公司）向商標(biāo)局提出第3642951號“ SANXING及圖”商標(biāo)的注冊申請，指定使用在第7類“洗衣機(jī)、軸承（機(jī)器零件）減速離合器、齒條沿輪傳動裝買、機(jī)器、馬達(dá)和引擎調(diào)速器”商品上。2005年10月21日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審記并公告。

第1597736號“三星 SAMSUNG及圖”商標(biāo)核定使用在笫7類“家用洗衣機(jī)、過濾器（機(jī)器或引擎部件）、氣化裝置、水分離器、工業(yè)用振蕩器（機(jī)器器）”等商品上，商標(biāo)注冊人為三星電子株式會社。該商標(biāo)申請日期為1999年6月17日，核準(zhǔn)注冊日期為2001年7月7日，經(jīng)續(xù)展，專用權(quán)期限至2021年7月6日。

在法定異議期內(nèi)，三星電子株式會社就被異議商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議申請。2009年7月8日，商標(biāo)局作出（2009）商標(biāo)異字第10808號《“ SANXING及圖”商標(biāo)異議裁定書》，認(rèn)為:被異議商標(biāo)與三星電子株式會社于類似商品上在先注冊的“ SAMSUNG”等商標(biāo)未構(gòu)成近似，三星電子株式會社稱浙江三星公司惡意復(fù)制、摹仿、抄襲其引證商標(biāo)證據(jù)不足，據(jù)此，根據(jù)2001年《商標(biāo)法》第33條的規(guī)定，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

在本案中，三星電子株式會社的引證商標(biāo)所采用的實心橢圓、大寫英文字母的“ SAMSUNG”、中文“三星”三部分組成，而被告申請的商標(biāo)由五角星、空心橢圓，以及英文字母“ Sanxing”三部分組成。從構(gòu)成要素上來看，三星電子株式會社和浙江三星公司的商標(biāo)所采用的圖素并不相同，且浙江三星公司的五角星圖案在其商標(biāo)中具有較強(qiáng)的顯著性。從兩者商標(biāo)整體上看，由于字母、圖形具有較大差異，也很難認(rèn)定為近似商標(biāo)。
第三，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。在大部分案件中，需要請求保護(hù)的商標(biāo)大多是在該商標(biāo)所核準(zhǔn)使用的行業(yè)領(lǐng)域形成了一定的知名度，導(dǎo)致混淆的情形不僅包括消費(fèi)者對商品服務(wù)來源的混淆，還包括誤認(rèn)為他人商品與注冊商標(biāo)具有某種特定聯(lián)系。而產(chǎn)生這種聯(lián)系的原因就在于經(jīng)營者在實際使用商標(biāo)的過程中，其商標(biāo)的影響力會產(chǎn)生一定的擴(kuò)張或者轉(zhuǎn)移，致使消費(fèi)者認(rèn)為該商標(biāo)經(jīng)營者具有拓寬市場的潛能或者可能性。故此，判斷商標(biāo)是否近似，不能一味從商標(biāo)構(gòu)成元素上認(rèn)定，需要結(jié)合商標(biāo)使用的具體情形，對那些顯著性較強(qiáng)或者知名度較高的商標(biāo)構(gòu)成近似，可能會突破類似商品判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定其導(dǎo)致混淆更加傾向于相關(guān)公眾的主觀心理。

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