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構成商標侵權的條件和注意問題

一、構成侵權的條件
我國《民法通則》將包括商標在內的知識產權作為民事權利。按民事侵權行為的構成要件需以下條件：第一，損害行為的存在；第二，損害事實的存在；第三，損害行為與損害事實之間具有因果關系；第四，行為人有主觀故意或者過失。
當然，如果商標當事人的行為符合上述四個條件，則毫無疑問商標侵權成立。但是由于包括商標在內的知識產權具有易被侵權、侵權行為難以發現、侵權后果往往嚴重并且難以估計的特點，要求必須強化對商標在內的知識產權的保護，體現在立法上，對于商標侵權行為的構成條件的要求上，常常就不必如其他民事侵權行為那樣要求四個條件都必須滿足。比如，如上所述，未經同意，將他人注冊商標使用在相同商品上或者作為商品名稱使用，就構成商標侵權行為，在此，《商標法》未對行為人的主觀故意性做出規定，也未規定必須有侵權后果的存在。簡單地說，不管行為人的主觀上如何考慮以及是否造成后果，只要其行為存在，就構成商標侵權。再比如說，經銷商對于商標侵權商品的經銷行為，《商標法》就未對經銷商的行為提出“故意性”的構成要件，從而減輕了商標權人的舉證責任，強化了商標專用權的保護力度。
二、注意問題
（一）保護注冊商標的原則
《商標法》第三條規定，經商標局注冊的商標，商標注冊人享有商標專用權，受到法律保護。因此，理論上說，任何注冊商標，在被撤銷前，都受到法律的保護，即使商標注冊存在爭議也是如此。但《商標法實施條例》規定：“依照商標法的規定撤銷的注冊商標，其商標專用權視為自始即不存在。有關撤銷注冊商標的決定或者裁定，對在撤銷前人民法院做出的并已執行的商標侵權案件的決定或者裁定，工商行政管理部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定，以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標注冊人惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”
對于在注冊商標期滿時，商標注冊人仍未辦理商標注冊續展申請的注冊商標，在期滿后6個月內（寬展期內）發生的注冊商標侵權行為，分為兩種情況：（1）如果商標注冊人在續展寬展期（注冊期滿后6個月內）仍未提出續展申請或者續展不予核準的，使用注冊商標或者與注冊商標近似商標的行為，不構成商標侵權；（2）如果注冊人在續展期內提出申請并被核準的，他人在寬展期內使用注冊商標的行為應當認定為商標侵權。

（二）認定商標近似的幾條原則
判定商標近似要考慮以下因素：1.以核準注冊的商標圖樣為準，不以注冊商標人實際使用的商標為準；2.已經注冊的商標，如果注冊人擅自改變圖樣后使用，仍然可能對于他人的注冊商標構成侵權。
（三）認定商品類似的幾條原則
應當從商品之間的功能、用途、消費對象、銷售渠道、原料等多個方面考慮，但不必要求滿足所有上述要素。
1.應當以注冊商標實際核定的商品為基準，而不以注冊人實際使用的商品為準；
2.《商標注冊用商品與服務國際分類表》與《類似商品與服務區分表》可以作為劃分商品類似的參考；
3.商品和服務種類繁多，新的商品不斷出現，或者原有商品發現新的用途，或者人們的消費環境發生變化，可能原來不類似的商品，現在變得類似，或者相反。
（四）商標侵權的定性與商品質量無關
無論是注冊人的商品質量，還是侵權人的商品質量，都不能對于是否構成商標侵權行為的定性產生影響。也就是說，即使商標注冊人的商品質量不盡人意，其注冊商標專用權仍然受到法律保護，除非其注冊商標因產品質量低劣而被撤銷；另一方面，商標侵權行為的存在與否，也與侵權人的商品質量無關，即使商標侵權商品的質量比注冊商標所有人商品的質量還要高，也不能免除其商標侵權責任。當然，如果商標侵權商品的質量低劣，嚴重地影響了商標注冊人的商標信譽，則可能會對于商標侵權行為的嚴重程度產生影響，加重其侵權責任。

（五）商標侵權與侵權人是否盈利無關
商標侵權只與侵權行為事實的存在有關，而與侵權人的經營活動是否盈利無關。只要存在商標侵權行為，不論侵權人侵權活動的結果是虧損，還是盈利，都不影響對于商標侵權行為的定性。
（六）注冊商標人自己使用情況不影響侵權定性
我國《民法通則》規定商標權是一種民事權利，注冊人有權依法按自己的意愿使用注冊商標。如果使用行為違反了商標法規，則應當承擔相應的法律責任，但通常不對其注冊商標權造成實質性影響，他人使用與其注冊商標相同或者近似的行為，仍然可能構成商標侵權。當然，由于注冊商標人自己不當或者違法地使用注冊商標，從而可能會對于侵權人的侵權責任大小確定會產生一定的影響。
（七）銷售行為應做適當地擴大理解
構成商標侵權的銷售行為，除了我們通常所熟悉的“零售“、“批發”、“代銷”等銷售行為外，以促銷、廣告宣傳為目的的商業性搭售、搭贈、贈送等商品流通中，所涉及的未經注冊人同意或許可，使用他人注冊商標的，仍然可能構成商標侵權。因為，這些使用，其根本目的或者實質上都是為了商業上的目的，而通常以商業上的目的，未經權利人同意使用注冊商標的行為會構成商標侵權。
（八）善意的使用行為
《商標法實施條例》規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”因為這些名稱或者圖形直接表示商品的特點，或者就是屬于公有領域的事物，由一家企業專用，禁止其他企業的正常、合理、善意的使用有失公平，因此，有必要在法律上對于商標的權利做出必要的、合理的限制。這里的“正當使用”應當是“正常的、合理的、善意的使用”。正常使用可以是必要的使用，比如，正常的方式使用他人商標中的地名，以表示商品的產地；再如，以正常的方式使用他人商標中的原料名稱，表示商品中的原料成分。所謂合理的使用，可以是以非商標形式的使用，或者不是故意地、突出的方式使用他人注冊商標中的地名或者原料名稱等，或者正常地表示商品的特點，而不是以造成與他人注冊商標相混淆為目標。所謂善意的使用，主觀上，使用人不是以混淆商品來源為目的使用他人注冊商標中的地名原料名稱、商品特點的描述性標志等。
小編認為，以是否混淆作為判斷使用是否屬于正當使用或者是否屬于“正常的、合理的、善意的”使用，作為判定標準值得商榷。因為，當兩個商標（或標志）都包括公用部分時，同時出現在市場上，事實上或者推斷為消費者會更注意非公用部分，或者說以非公用部分來識別商品的來源，一般不會造成商品來源混淆。如果造成混淆，則要分析造成混淆的原因是非公用部分造成的，還是公用部分造成的，如果是非公用部分造成的，則如果其中一方的商標是注冊商標，則另一方的使用可能會構成商標侵權；如果混淆是公用部分造成的，則是由于在注冊商標包含地名等公用領域或者非專用的文字或者圖形的自然結果，注冊人在使用包含有這些文字或者標志的商標時，就得自行承擔混淆商品來源的風險。

（九）綜合考慮其他因素
商標侵權往往涉及注冊商標與侵權商標實際使用的其他情況，如注冊商標的顯著性與知名度大小。通常，知名度越高，保護范圍相對較寬，對使用與這些注冊商標近似的商標，認定侵權的可能性就大；同樣，注冊商標的顯著性越強，則保護范圍相對也應當越寬，使用與其近似的商標認定侵權的可能性也越大。
（十）判斷服務商標侵權應當注意的幾個問題
隨著經濟的發展，服務行業在人們的日常生活與經濟中發揮著越來越重要的作用，服務商標的作用也越來越引起人們的重視，相應的服務商標侵權糾紛也越來越多。由于服務商標具有與商品商標不同的特點，相應的，有時服務商標糾紛也比商品商標糾紛復雜。
1.服務商標與企業名稱的使用糾紛問題突出
服務商標與字號，由不同的法律調整，中間必然會產生矛盾和糾紛。而飲料、金融、運輸、培訓等服務行業，在提供相應的服務時或者進行廣告宣傳時，常常以簡稱的形式出現，法律又未禁止企業以簡稱的形式使用企業名稱或者字號，因此，字號在其中發揮著比商品生產或經銷企業更重要的識別作用。同時，服務商標也在提供服務與進行廣告宣傳時發揮著同樣重要的作用，使用方式也相同或類似。這就導致服務商標與字號的矛盾在服務上表現得更為明顯和復雜。界定服務商標的侵權行為也比較難。
2.服務商標的使用方式
餐飲和金融、培訓、修理等服務的商標使用和廣告宣傳與普通的商品有所不同，首先，服務商標不能像商品商標一樣，將商標使用在無形的服務上，而只能用于提供服務的場所、服務工具、隨贈品、廣告促銷宣傳品上，包括建筑物上、標牌、懸掛物、張貼物、廣告物上。這種使用方式與字號的使用方式類似，在相同或者近似文字作為服務商標與作為字號分屬不同的企業時，確實更容易造成混淆。
3.不視為侵權的行為
服務商標在使用于專為服務所用的商品上時，通常并不對相應商品上的相同或者近似商標構成侵權。假如，燕京飯店在本店自用的桌子、椅子杯子上使用“燕京”商標，通常不視為對于這些商品上的其他注冊人的“燕京”商標構成侵權。再如，在中國國際航空公司的航班上向乘客供應的食品上使用風凰狀圖形商標，假如在相同或類似食品的相同或者近似的風凰狀圖形商標是由其他人注冊的，則前者的使用并不視為對于后者注冊商標權的侵犯。但是假如服務企業將這些商品出售、投放市場，而不僅僅是自用，則應當承擔相應的侵權責任。

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