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是否禁止并購交易的反壟斷審查實質標準

在反壟斷當局從第27條規(guī)定的各個方面考量了交易中涉及的知識產權取得對相關市場競爭的影響后，就需要對該影響進行競爭法意義上的定性分析，以便其作出適當?shù)膶彶闆Q定。從國外的立法和執(zhí)法來看,企業(yè)并購審查的實質標準有兩種：一種以是否實質性減少市場競爭為判斷標準，另一種以是否形成市場支配地位為判斷標準。歐盟2004年對《合并條例》中第2條第3款進行了修訂，將市場支配地位標準修改為實質性減少競爭標準。至此，歐美兩大競爭法制度在此問題上至少在立法上已經趨于一致了。

美國《克萊頓法》第7條第1款規(guī)定:“……可能實質性地削弱競爭或有助于在任何商業(yè)部門形成壟斷時，便構成違法。"(N。personengagedincommerce...shallacquirethewholeoranypartoftheassetsofanotherpersonengagedalsoincommerceorinanyactivityaffectingcommerce,whereinanylineofcommerceorinanyactivityaffectingcommerceinanysectionofthecountry,theeffectofsuchacquisitionmaybesubstantiallytolessencompetition,ortotendtocreateamonopoly.)根據(jù)美國《橫向合并指南》，其具體指這樣一種情形：企業(yè)合并導致的相關產品的價格應當顯著高于沒有出現(xiàn)合并情況下的價格，而旦這種價格的差異難以在兩年內消除；歐盟《企業(yè)合并條例》規(guī)定:“企業(yè)合并若在歐盟市場或其重要部分顯著妨礙才j效競爭，特別是通過建立或加強市場支配地位的形式，應宣布其與歐盟市場不相容。"(Aconcentrationwhichwould-significantlyimpedeeffectivecompetition,inthecommonmarketorinasubstantialpartofit,inparticularasaresultofthecreationorstrengtheningofadominantposition,shallbedeclaredincompatiblewiththecommonmarket.)

我國《反壟斷法》遵循了國際反壟斷法的立法趨勢，也采用實質性減少競爭標準，在該法第28條中規(guī)定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”

該規(guī)定主要在于比較一項并購交易的正面影響和反面影響,在美國反壟斷法規(guī)定中，與之相對應的步驟是“并購的效益(efficiency)①分析"。也即反壟斷當局根據(jù)其在前二階段的分析和審查得出的該項交易在市場集中度、市場控制力、市場準入等方面對限制競爭的作用，與其對技術進步、消費者和其他有關經營者的影響等方面產生的促進競爭、增加福利的作用進行權衡與比較,從而作出最終的審查決定。足見在中國的反壟斷審查過程中，并購交易對競爭的有利影響可以作為并購企業(yè)的抗辯理由。

此外，為了使經營者集中對競爭產生的不利影響降低到最低程度，充分保護和促進市場競爭，我國《反壟斷法》第29條規(guī)定，對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件②。為了保護經營者的合法利益，防止反壟斷執(zhí)法機關濫用權力，這些限制性條件必須與競爭因素密切相關，即為了減少集中對競爭產生的不利影響，不能無限制地擴大限制性條件的范圍。從我國商務部公布的5起附條件批準的經營者集中案例看，減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件主要是資產剝離。其他比較常見的限制性條件還包括要求經營者允許其競爭者有償?shù)厥褂闷渲匾O施或知識產權、采取措施保障競爭者的獨立性、退出部分經營等。對于因知識產權的取得產生限制競爭影響的外資并購交易，則主要通過強制許可等方式實現(xiàn)對其不利影響的抵消。

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