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研究外資并購中知識產(chǎn)權(quán)取得的反壟斷規(guī)制的必要性

（一）理論研究的缺失

近5年來主要中國學(xué)者關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)反壟斷問題的研究成果表明，大多數(shù)學(xué)者均強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使在反壟斷法項(xiàng)下是區(qū)別對待的：知識產(chǎn)權(quán)的取得是法律賦予的合法權(quán)利，不涉及反壟斷問題;唯有在知識產(chǎn)權(quán)的行使過程中，涉及濫用其形成的市場支配地位，對相關(guān)市場上的競爭進(jìn)行不正當(dāng)?shù)南拗疲艜?huì)受到反壟斷法的規(guī)制。

然而，外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得行為通常在兩種情形下可能產(chǎn)生反競爭效果。其一，在并購中某些知識產(chǎn)權(quán)的取得極大地增強(qiáng)了并購企業(yè)的市場力量，在提高相關(guān)市場的進(jìn)入門檻的同時(shí)，企業(yè)事實(shí)上獲得了相關(guān)市場上的壟斷力量;抑或是閑置被收購的品牌、降低被收購的品牌的維護(hù)投入等，使得企業(yè)取得控股權(quán)的品牌貶值，甚至完全退出相關(guān)市場，從而獲得相關(guān)市場上的壟斷力量，再通過壟斷定價(jià)，謀取高額利潤。其二,基于在并購中取得的知識產(chǎn)權(quán),在后續(xù)的權(quán)利行使過程中實(shí)施捆綁、拒絕許可、價(jià)格歧視等行為，將法定的壟斷權(quán)擴(kuò)展到非法定的其他領(lǐng)域。在第二種情形中，知識產(chǎn)權(quán)取得的反競爭效果已在知識產(chǎn)權(quán)許可的權(quán)利濫用問題中被“一攬子”解決，而作為反競爭效果更為“釜底抽薪”的第一種情形,應(yīng)當(dāng)更加值得關(guān)注。知識產(chǎn)權(quán)的取得,無論是原始取得還是交易中繼受取得,均可能產(chǎn)生對相關(guān)市場的反競爭效果①, 由于本章分析的是外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得問題，因此文中的 “取得”定義為繼受取得。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定的缺失

.并購交易反壟斷規(guī)制的法律依據(jù)

事實(shí)上，在《反壟斷法》出臺之前,我國在涉及并購中的反壟斷審查問題上是以2006年六部委頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi) 企業(yè)的規(guī)定》以及與之配套的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報(bào)指南》作為規(guī)制外資并購的依據(jù)。一方面，這區(qū)別了內(nèi)資并購和外資并購進(jìn)行不同規(guī)制,關(guān)于內(nèi)資并購的反壟斷問題僅僅在1989 年原國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)、國家計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部、國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》的第2條第5款中，原則性地提到“企業(yè)兼并既要促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，又要防止形成壟斷，以有利于企業(yè)之間的競爭”，也即事實(shí)上內(nèi)資并購不受反壟斷法規(guī)制，而外資并購達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)就要受到反壟斷法規(guī)制; 另一方面，這又在外資并購的反壟斷規(guī)制中進(jìn)一步區(qū)分境內(nèi)外資并購和境外外資并購的反壟斷申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。然而，在如何界定相關(guān) 市場、認(rèn)定市場支配地位、分析市場準(zhǔn)入門檻以及市場效益等并購中涉及知識產(chǎn)權(quán)取得可能引起反競爭效果的細(xì)節(jié)問題上，上述規(guī) 定和指南均無規(guī)定。

《反壟斷法》出臺之后，商務(wù)部修改了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》,刪除了第五章反壟斷的規(guī)定，使得內(nèi)資、外資并購統(tǒng)一適用反壟斷有關(guān)經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定。考慮到外資并購的特殊性，該法第31條規(guī)定了“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查”，但由于該規(guī)定過于簡單，實(shí)踐中難以操作。

經(jīng)法律檢索，我國現(xiàn)在關(guān)于對外資并的進(jìn)行國家安全審查的法律規(guī)定主要如下：(D《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第12條：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè) 并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致擁有馳名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn) 行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響J (2)《利用外資“十一五”規(guī)劃》第 4條第7款:“加強(qiáng)對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關(guān)系國家安全和國計(jì)民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)，重視外商獨(dú)資企業(yè)對我國經(jīng)濟(jì)安全特別是產(chǎn)業(yè)安全的影響，建立合理的評估和預(yù)警體系。”其中，(2)僅是政策性規(guī)定,(1)中也僅列舉了一些具體的申報(bào)情形，但又重新提出了一個(gè) “國家經(jīng)濟(jì)安全”的概念，此概念和《反壟斷法》中的“國家安全”概念有何區(qū)別，不得而知。因此，可以說我國僅提出了要對外資并購進(jìn)行國家安全審查的概念，但至于在什么情況下應(yīng)該審查、審查依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么、由哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行審杳等都無規(guī)定。“國家安全審查”的具體含義、操作程序和考垃因素也沒有進(jìn)一步在《反壟斷法》中規(guī)定，在其他相關(guān)的法律中亦找不到相關(guān)概念與之匹配。

涉及外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得問題，尤其在很難直觀上判斷是否涉及國民經(jīng)濟(jì)支柱領(lǐng) 域的行業(yè)中的民族品牌收購和“雪藏”問題，是否也可以放到所謂 “國家經(jīng)濟(jì)安全”（在“國家經(jīng)濟(jì)安全”范圍的認(rèn)定上，各國的具體做法是不一致的。但通常是依據(jù)并購涉及的行業(yè)是否關(guān)乎國家的戰(zhàn)略性經(jīng)濟(jì)利益作為是否進(jìn)行國家安全審查的標(biāo) 準(zhǔn)。參見王小瓊、何焰:“美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示一兼論《中華人民共和國反壟斷法》第31條的實(shí)施”，）的范疇中進(jìn)行區(qū)別審查呢？對此，在我國目前的法律規(guī)定中很難找到答案。此外,對于外資和內(nèi)資并購中反壟斷審查的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)和豁免事由的一體化規(guī)定中，對“中國境內(nèi)營業(yè) 額”的規(guī)定，對外資有利，對內(nèi)資不利，這也充分反映了在《反壟斷法》的立法過程中，為了貫徹加入WTO時(shí)承諾的“國民待遇”原則而脫離中國實(shí)際給予外資收購國民待遇。這恰恰未能充分考慮原本區(qū)別立法的科學(xué)性和目前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀現(xiàn)狀，也在事實(shí)上給予外資超國民待遇①。綜上，并購交易反壟斷規(guī)制的現(xiàn)有法律規(guī)定中.對外資并購的特殊性并沒有充分地認(rèn)識和規(guī)定，更加令人遺憾的是，涉及并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得問題的相關(guān)法律依據(jù)無從查找。

.有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)海用行為規(guī)制的法律依據(jù)

目前我國針對知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制，大多集中在技術(shù)許可及技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題，散布在眾多法律、法規(guī)當(dāng) 中。不僅規(guī)定之間效力不等，甚至還有矛盾的地方，由于“政出多門”，司法和執(zhí)法都很困難。相關(guān)規(guī)定相對集巾在《合同法》第224 條、第329條、第335條以及相關(guān)司法解釋，《對外貿(mào)易法》第六章及第30條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)實(shí)施條例》第43條,《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條，另外，《反不正當(dāng)競爭法》第12條、第15條和《價(jià)格法》等法律規(guī)范也有相關(guān)規(guī)定。但是，上述規(guī)定基本沒有涉及外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得的反壟斷審查問題。

（三）反壟斷實(shí)踐的需要

.《反壟斷法》生效前，外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷審查無法可依

在中國加入WTO后經(jīng)濟(jì)獲得快速發(fā)展的同時(shí)，各個(gè)跨國公司紛紛憑借其強(qiáng)大的實(shí)力，帶著雄厚的金融資本或產(chǎn)業(yè)資本在中國境內(nèi)展開了一系列大手筆的并購活動(dòng)，其收購的目標(biāo)資產(chǎn)中不乏我國原有的民族知名品牌，其中大多數(shù)因被雪藏而致使市場份額不斷萎縮，甚至退出了相關(guān)市場的競爭。例如：1990年上海家化與莊臣合資后，原來在國內(nèi)市場占據(jù)近20%份額的“美加凈”商標(biāo)一度被擱置，失去了發(fā)展的寶貴時(shí)機(jī);2003年南孚電池被吉列控制后，隨即退出了海外市場,一半生產(chǎn)能力被閑置，為吉利在海外壟斷市場地位的形成奠定了基礎(chǔ);2000年被達(dá)能收購的“樂百氏”品牌現(xiàn)已基本退出市場;2003年被法國歐萊雅收購的“小護(hù) 士”品牌已在市場上銷聲匿跡，相反，歐萊雅在我國的市場份額卻通過其自主品牌不斷擴(kuò)張;2008年強(qiáng)生完成對大寶的收購后，中國化妝品市場的競爭格局主要被幾大外資主導(dǎo)。這些外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得行為都極易導(dǎo)致進(jìn)一步的“默示協(xié)同”行為，進(jìn)而在相應(yīng)的外資寡頭壟斷市場上對有效競爭進(jìn)行限制。一度在學(xué) 術(shù)界和實(shí)務(wù)界引發(fā)激烈爭論，并上報(bào)到商務(wù)部和國家工商總局的“達(dá)能收購?fù)薰币话福科涓催€是涉及商標(biāo)權(quán)的獲取問題，該案雖然最終以雙方的和解結(jié)案，但其反映出的我國行政執(zhí) 法當(dāng)局對于知識產(chǎn)權(quán)獲得的反壟斷審查的缺位卻是不容忽視的。

.在《反壟斷法》生效后，相關(guān)問題的法律規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性

根據(jù)商務(wù)部官方網(wǎng)站披露，自《反壟斷法》實(shí)施以來至2009年 10月底，商務(wù)部收到61起經(jīng)營者集中申報(bào)，已審結(jié)49起,其中無條件批準(zhǔn)43起，附條件批準(zhǔn)5起，禁止集中1起。就目前對社會(huì) 公眾公布的6個(gè)經(jīng)過反壟斷審查的經(jīng)營者集中案，均為外資并購案件，其中4個(gè)案件以知識產(chǎn)權(quán)的取得作為產(chǎn)生限制競爭效果的主要因素，另外2個(gè)案件中也在反壟斷審查過程中對知識產(chǎn)權(quán)給予了一定考量。但無一例外地，該6項(xiàng)并購交易的審查結(jié)果，在反壟斷當(dāng)局是如何根據(jù)《反壟斷法》第27條的幾個(gè)重要因素進(jìn)行考量的過程分析中，幾乎“惜字如金”，主要的筆墨都放在了附條件通過的“條件”闡釋上。足見現(xiàn)行的《反壟斷法》在一般的法律適用層面的規(guī)定尚且不夠充分，具體到并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得問題的審查標(biāo)準(zhǔn)就更加無從談起了。

商務(wù)部反壟斷局官網(wǎng)上公布的6個(gè)公告中，唯有“美國可口可樂公司(簡稱可口可樂公司)收購中國匯源果汁集團(tuán)有限公司的公告”中略有提及并殿中的知識產(chǎn)權(quán) 取得的反競爭效果問題一“可口可樂公司通過控制美汁源和匯源兩個(gè)知名果汁品牌，對果汁市場的控制力將明顯增強(qiáng)，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M(jìn)入果汁飲料市場的障礙明顯提高。

因此，無論從理論研究、現(xiàn)有法律規(guī)定還是并購實(shí)踐的需要出發(fā)，加強(qiáng)對外資并購中的知識產(chǎn)權(quán)取得的反壟斷審查問題的研究都十分必要。

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