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從我國《商標法》的有關規定來看，其僅要求搶注人承擔駁回申請、不予注冊或被宣告無效的后果，并未要求商標搶注人承擔對被搶注人造成的損害賠償等責任，那么這是否意味著《商標法》默認為商標被搶注人所遭受的經濟損失不值得受到法律保護呢？當然不是。雖然《商標法》并未規定關于商標搶注人經濟賠償責任的相關條款，但由于《商標法》屬于民法范疇，我國民法公平、公序良俗等法律原則亦可運用于《商標法》之中，且從現行《商標法》第四十七條的規定來看：“……明顯違反公平原則的……”，亦可以看出私法公平理念在《商標法》適用中之體現，如果不對商標被搶注人所遭受的比如商譽減損、市場機會喪失等經濟損失予以合理補償，則有違公平原則。在此有人可能會認為，我國是實行商標注冊制的國家，進行商標注冊申請是取得商標專用權的前提，對于那些已經在先使用并有一定影響的商業標識使用人，他們不按法律所期盼的那樣積極提起商標注冊申請從而導致自己的商標權益處于危困的情景之下，法律又有何理由對他們的權益進行保護呢？對此，筆者認為，如果將商標注冊作為取得商標權的唯一途徑，無疑是對商標搶注行為進行了合法的法律確認。保護商標被搶注人的在先使用權益具有其正當的理論基礎。商標的本質功能在于區別商品或服務的來源，而商標要獲得此作用，核心要素便在于商標在商業中的實際使用行為，商標使用者只有通過使用商標不斷積攢商業信譽，消費者才能夠通過商標識別不同的商品或服務提供者，商標的經濟價值也才得以體現。如果申請者在獲得商標專用權后并未將其投入實際的商業使用，商標的本質功能便無法體現，在這種情況下，賦予該經營者商標專用權并加以法律保護是沒有實際意義的。建立商標注冊制度的初衷和最大作用其實不在于商標權利的授予，而在于通過公示容易獲得對抗第三人的正當性，從而建立起有效的商標注冊與管理秩序。在商品交易市場發展的早期，人們的商業活動主要以本地市場為主，是否屬于在先使用商標容易得到證實，其他經營者也極大有可能避免與他人在先使用的商標發生沖突。隨著社會的發展和市場交易范圍的不斷擴大，以使用為基礎的商標權取得制度的弊端日漸顯露出來，由于在先使用的事實無法通過有公信力的渠道公之于眾并供他人查詢，人們往往難以判別是否與他人在先使用的商標相沖突，一旦發生爭議，當事人便負有舉證證明先于對方使用系爭商標的舉證責任，造成了極大的商標管理困難，在此情形下，商標注冊制度得以建立起來。[3]399-401 但是，商標法的實質作用仍然在于保護商標使用人經過多年經營積攢起來的商業信譽，即商標識別不同商品或服務來源的作用。因此，以是否進行商標注冊申請獲得商標專用權作為衡量相對人的權益是否值得受到法律保護的唯一衡量標準是不妥的，進行商標注冊申請是獲得商標專用權的依據(馳名商標除外)，但卻不是衡量商標使用人權益是否值得受法律保護的唯一依據，同時，由于商標注冊只是商標權利原始取得的公示程序，其屬于確權行為并非授權行為。[5]1 其實我國2001年修訂之前的《商標法》由于沒有充分認識到這個問題的本質，就將商標注冊申請作為取得商標權的唯一途徑，從而引發了一大波的商標搶注事件，嚴重侵害了商標被搶注人的在先使用權益以及擾亂了市場經濟秩序，故而我國在2001年修訂《商標法》時，才加入了第三十一條關于禁止惡意搶注的條款。綜上，從《商標法》的本質功能出發加上誠實信用與公平原則的考量，不僅要對商標被搶注人的商標使用權益加以保護，還應當對其因他人的商標搶注行為所遭受的經濟損失予以補償。
既然有必要對商標被搶注人所遭受的經濟損失予以補償，而我國《商標法》卻沒有關于商標被搶注人損失補償的任何規定，那么如何依法實現保護商標被搶注人經濟權益的目的呢？從我國現行法律體系來看，如果特別法并未對遭受經濟損失的民事主體賠償問題予以明確規定，人們普遍會通過尋求《民法通則》、《民法總則》、《合同法》、《侵權責任法》等基本民事法律規范來保護自己的民事權益。但由于我國是實行商標注冊制的國家，商標被搶注人的商標權益實質上屬于一種未披上“權利外衣”的權益，加之搶注人和被搶注人之間不存在契約關系，故而引申出商標被搶注人提出的損害賠償之訴是否屬于侵權之訴的涵蓋范圍這個問題。商標搶注行為是我國《商標法》明確禁止的違法行為，但其是否是侵權行為即是否屬于侵權法的規制對象在理論界和實務界仍飽受爭議。一項違法行為不一定滿足侵權行為的構成要件，進而影響損害賠償責任的承擔。
要解決這個問題，便不得不對我國《侵權責任法》的保護對象予以探究，我國《侵權責任法》第一條對立法目的進行了闡釋，第二條則對該法所保護的民事權益范圍進行了說明。該法第一條在闡釋立法目的時使用了合法權益一詞，第二條在對保護范圍進行說明時卻使用了民事權益一詞，兩者是否有所不同？按照我國通說，合法權益包括權利和正當利益，民事權益包括民事權利和受法律保護的民事利益，民事權益是合法權益的一種類型，即民事權益是合法權益的下位概念。根據這一理解，雖未侵犯他人權利但卻侵犯了他人合法民事利益的行為也屬于侵權行為的范疇。因此，那些未披上權利外衣的合法民事利益，比如商標被搶注人的商標利益，也是受《侵權責任法》保護的對象。可是僅僅從字詞含義的理解上就認定商標被搶注人的合法利益是受《侵權責任法》保護，說服力顯然是不夠的。對于這一問題，筆者認為應當追溯侵權法關于權益保護范圍相關規定的立法原意予以探究。
(一)比較法上的侵權行為模式探討
從比較法的角度來說，目前，世界各國關于侵權法權益保護范圍的規定存在兩種模式，即法國法的一般條款模式和德國法的類型化模式。在侵權法中設置一般條款系《法國民法典》首創，其是法國立法者對自然法上“不得傷害他人原則”的法定化，是法國習慣法高度總結的成果。《法國民法典》第1382條貫徹“權利非限定化原則”，將侵權法保護對象的相關規定高度融合于一個一般條款之中，以是否存在“損害”作為是否侵權的認定依據，將侵權賠償范圍的判定權交由法官，以適應不斷變化發展著的社會實踐的需要。但《法國民法典》采用一般條款模式的弊端也是顯而易見的，其不利于民眾對自己的哪些行為是屬于法律明文禁止的侵權行為形成一個合理的預期，從而私法自治理念沒有得到充分的尊重和體現。同時，《法國民法典》第1382條將侵權法保護的范圍高度濃縮于“損害”一詞中的做法為我國眾多學者所詬病，其不僅壓制了民眾揮灑自由的空間，還影響了法的穩定性和統一性，容易導致判例不統一等后果。隨后采取一般條款模式確定侵權法保護范圍的國家還有比利時、意大利、希臘、瑞士等國。
相比法國模式，《德國民法典》將侵權法的保護范圍予以類型化的做法雖然社會適應性較差，但是將法官創制“獨立的法官制定的侵權法”的權力進行限制，[10]22 有利于充分的尊重和保障民眾個人行為自由，防止對他人利益的過度保護。《德國民法典》通過第823條第1款、第2款和第826的規定將侵權法規制的行為分為權利侵權、違反保護性規定侵權以及背俗侵權三種類型。實質上，德國侵權法保護的權益范圍即為“權利+其他合法利益”，即便未穿上權利外衣的合法利益也是受到德國侵權法保護的。此外，采取權利類型化立法模式的還有《荷蘭民法典》以及我國臺灣地區民法。[9]37 對兩種模式進行介紹和區分的意義在于，當某人的合法利益受到他人的不法侵害時，即便是面對“接吻權”等不甚符合法律邏輯的情形法國法官亦可以通過對“損害”的解釋將其納入到法律應予保護的法益之中，而德國法的類型化模式就不行，符合三種侵權類型系判定他人侵權的基本前提。
(二)我國侵權法的保護對象應及于權利之外的利益
從我國《民法通則》第一百零六條第二款和第三款的相關規定來看，我國侵權法似乎更接近于法國的一般條款模式。[8]2 對此，有學者指出我國民法文化中蘊含有更多的德國法營養，從清末法律改革到二十世紀八十年代我國制定《民法通則》，歷史上我國曾有過三次在德國列舉式做法和法國一般條款做法之間做出選擇的機會，前兩次的選擇從表面上看似乎更接近于德國法的類型化模式但在法律邏輯結構上又有所不同，最后一次則完全采納了法國法的做法，目的在于保障我國法律應有的包容性。也有學者認為，該條并沒有完全采取法國法的一般條款模式，從該條的內容來看保護的重點還是放在權利的對象上的，這與法國法以“損害”作為認定重點的方式不同。還有學者認為，我國侵權法關于侵權行為模式的規定兼具法國法和德國法的特點，在采納法國法的概括性規定的同時，采納并列舉德國法上受保護的如生命權、姓名權等權益。從我國的司法審判實踐來看，從最高人民法院到地方各級法院從未明確認為我國《民法通則》第一百零六條第二款所規定之“財產”包括所有的財產利益并且應當將其與絕對權進行同等保護，因此，從司法審判實踐的角度出發，我國所采用的侵權行為一般條款并非真正意義上的法國模式。
筆者認為，首先，我國《侵權責任法》第一條在闡述立法目的時使用“合法權益”一詞，系對侵權法保護范圍的一種法律評價，只有符合法律規定的權益才是受到我國侵權法保護的。從本質上來說，“權益”一詞即暗含有合法的意思，難道還有非法權益或者違法權益？雖然商標搶注人對自己未注冊商標的使用行為尚未形成我國法律意義上的權利，但我國《商標法》第三十二條明確禁止搶注他人在先使用并有一定影響的商標，這是對商標被搶注人利益的一種消極保護，是得到我國法律予以認可的。再從我國《侵權責任法》第二條的規定來看：“侵害……生命權、健康權……等人身、財產權益”，表面上看似乎《侵權責任法》保護的法益限于法律明文規定的各種私權利，但法律并未使用“等人身、財產權”的表述，說明侵權責任法同樣認可對權益的保護。從理論上來講，人身權益可分為人格權益和身份權益；財產權益應對財產權及財產加以區分，所謂財產即指純粹經濟損失，[12]62 即非因人身或物權等受侵害而發生的財產上損失，[12]115 商標被搶注人所遭受的信譽減損、市場機會喪失等經濟損失即屬于純粹經濟損失。根據《民法通則》第一百零六條的規定可以看出，侵權行為所侵害的對象是“財產”或“人身”，而“財產”或“人身”并非特指財產權和人身權，還包括未形成權利的財產利益和人身利益。[7]29 在我國1990年尚未制定《反不正當競爭法》時，最高人民法院公報1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案”中，法院認為被告文登釀酒廠應對原告莒縣酒廠所遭受的損失給予賠償。在該案中，瓶貼裝璜并未形成一種權利，但其本身所代表的信譽價值卻能夠給原告帶來非常可觀的經濟利益，尚未注冊的有一定影響力的商業標識同樣如此。從性質上來講，許多純粹經濟損失不亞于權利受侵害所產生的損失，如果不使這些損失得到應有的賠償則有失公平。實則我國現有的法律體系中已有關于保護純粹經濟損失的規定，如《侵權責任法》第十六條中規定的誤工費、喪葬費等費用皆屬于純粹經濟損失。故而，商標被搶注人因商標搶注人的搶注行為所遭受的純粹經濟損失也應當屬于我國侵權法予以保護的范圍。

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