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《商標法》經過第三次修正后，就商標侵權的判斷標準進行了重大調整，即在原有判斷基準上增設“混淆可能性”因素，使得判定商標侵權的基本標準劃定為“商標相同或近似+商品或服務相同或近似+混淆可能性”。明確“混淆可能性”作為商標侵權判定的要件之一，不僅切實反映了我國商標理論與實踐的相關成果，也輝映國際商標制度與司法實踐的主流做法，實則對我國商標侵權判定產生重要的推動作用。但是，我國商標制度確立“混淆可能性”要素后，使得商標近似與“混淆可能性”在判斷商標侵權范疇中的作用與兩者間的關系愈加模糊不清，進而導致我國司法機關判定商標近似問題方面呈現出“主觀判斷標準”與“客觀判斷標準”兩種類型——有學者概稱為“商品來源混淆說”與“商品標記本身混淆說”。
形成上述判斷基準模糊的主要緣由在于，原《商標法》第52條規(guī)定商標近似是構成侵犯商標專有權的情形之一，為準確框定商標專有權的保護邊界，最高人民法院出臺司法解釋，引入“混淆可能性”要素，以此作為商標近似所導致侵權的判定要素，進而平衡各方市場主體的基本權益，維護正常的市場競爭秩序。司法解釋采用“混淆可能性”判定要素，實則是以相似性為商標近似的基礎和前提，以混淆可能性為限定要件，應當視為正確做法。然而，新修后《商標法》第57條將“混淆可能性”納入緣于商標近似所導致侵權的判定問題上，則會導致司法實踐業(yè)已既有的“混淆可能性”與立法文本中“容易導致混淆”的同義反復，既不符合立法技術的基本規(guī)范、亦不符合法解釋的基本原則，進而與修法目的相悖離。有鑒于此，我國實有必要厘清商標近似與混淆可能性間的相互關系，在此基礎上重新確定商標近似的判斷基準，以此回歸商標法的立法宗旨。

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現行商標近似司法判斷基準存有爭議