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商標法否定共存協議效力之原因分析

根據世界知識產權的解釋，商標共存描述的是這樣一種情況：兩個市場主體使用相同或類似的商標標識各自的商品或服務而不一定會干涉對方業務。一般而言，在此情況下為維護各自的合法權益，共存的商標權人會以協議形式確立和維持這種共存狀況。在一份正式的商標共存協議中，協議雙方通常均承認對方對其商標所享有的權益，并允許對方在市場上合法存在。由此不難看出，商標共存協議實質上是商品或服務經營者為解決商標爭議所作出的制度選擇。因此，可對商標共存協議作如下定義：商標共存協議是商品或服務經營者為避免公眾對商品或服務來源產生混淆或避免侵權糾紛發生，而就各自商標的使用方式、使用市場或使用地域范圍所達成的合意[2](P56)。在發展較為成熟的市場中，經營者通過商標共存協議解決或避免糾紛已屬常態。但在我國，情況恰好相反！這在商標注冊制度中表現得尤為明顯，我國商標法明確否定共存協議在商標注冊中的效力。商標法的這一制度選擇明顯帶有法律家長主義的色彩。
(一)法律家長主義對商標注冊制度設計的影響
一般認為，法律家長主義源自于羅馬法上的家父權。具有如下基本特征：第一，法律家長主義以增進或者滿足公民(或相對人)的福利，需要和利益為目的；第二，法律家長主義目的的實現要求在一定程度上限制相對人的自由或權利；第三，法律家長主義所施加的限制在客觀上亦產生有利于公共利益的效果[3](P49)。法律家長主義的這些特點在商標注冊制度中得到了生動而深刻的體現和貫徹。商標注冊的“強制駁回制度”便是明證。在商標評審委員會看來商標法堅持“強制駁回制度”是由商標法的立法目標決定的。商標評審委員會認為商標法第30條的立法目的有二：“第一，保護在先注冊或者初步審定商標，避免商標權利沖突；第二，保護消費者利益，即防止相同或者近似商標出現在市場上，造成相關消費者混淆。”[4](P20)按照商標注冊管理機關的解釋，強制駁回有可能導致混淆的商標申請是為了保護引證商標權人及消費者的合法權益。而這正是法律“家長”以強力拒絕承認商標申請人與引證商標權人之間所訂立之商標共存協議效力的主要原因。在商標注冊管理機關看來，剝奪社會公眾的選擇機會是為了更好地維護其合法權益。
(二)對商標法否定共存協議之考量因素的質疑
商標法拒絕將共存協議引入商標注冊制度之中，其主要的考量因素有如下兩點：一是共存協議的存在容易導致商標混淆，危及商標權人及社會公眾的利益；二是允許共存協議的存在有可能導致壟斷，擾亂正常的市場競爭秩序[5](P40)。接下來，筆者將對這些考量因素逐個作一評述。
1.共存協議的存在一般不會導致商標混淆。標示商品來源是商標的首要功能，即商標應以保證消費者能夠通過商標識別商品或服務的來源為第一要義，商標這一識別功能的發揮必須以消費者不會產生混淆為前提，而這也正是商標法將混淆可能性作為認定商標侵權依據的主要原因。商標法明確否定共存協議在商標注冊中的適用余地，確實能夠在一定程度上減少商標混淆的發生，從而“保證消費者能夠通過商標識別商品或服務的來源……以此降低消費者識別商品或服務來源所需要的信息成本，并促進經營者對質量的保障和展開公平競爭。”[6](P47)
但我們也不能“因噎廢食”，決不能因擔心引入共存協議可能導致商標混淆就斷然否定共存協議之于商標注冊的價值。事實上，在大多數情況下，共存協議下的引證商標與申請商標的同時存在并不會引起消費者混淆。這是因為：一方面，如果可能導致混淆，引證商標權人事先不會同意在后的商標注冊。與商標管理機關及社會公眾相比，商標權人對市場的變化更為敏感，因而其對市場的理解和把握也更為接近客觀真實。一旦申請商標與引證商標引起消費者混淆，則引證商標權人無疑是最直接的受害者。試想又有哪個商標權人會做這種“損己利人”的交易？另一方面，即使在相同商品或服務上使用相似商標，也并不必然會導致混淆。眾所周知，本田汽車與現代汽車的商標均由字母“H”構成，但這并未導致消費者無法區分哪個商標代表的是本田汽車，哪個標志標示的是現代汽車。事實上，“在評估兩件商標的近似性時，重要的問題是看近似性對潛在購買者的影響。”[7](P24)如果在消費者看來，兩個相同或相似的商標在同種或類似商品或服務上同時使用并不會導致自己產生誤認或混淆，那么法律就沒有必要強行駁回在后的商標注冊申請。
2.共存協議的存在不會導致市場壟斷。擔心商標共存協議的存在可能會導致市場壟斷的主要原因在于，人們潛意識地將共存協議視為是引證商標權人與商標申請人之間所達成的壟斷協議。事實上，這是一種誤解。根據《反壟斷法》第15條之規定，“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。反壟斷法意義上的壟斷協議又分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議，一般是生產商與銷售商之間所達成的協議。訂立橫向壟斷協議的“當事人之間在經濟上存在互補關系，內容上一般是生產商對銷售商或者銷售商對生產商的限制。”[8](P69)而縱向壟斷協議主要是經營者與交易相對人之間所達成的協議。它是指在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但有買賣關系的經營者，通過明示或者默示的方式所達成的排除、限制競爭的協議。
由此不難看出，我國反壟斷法規制的壟斷協議主要包括兩類：一是具有競爭關系的經營者之間的壟斷協議；二是經營者與其交易相對人之間的壟斷協議。根據反壟斷法對壟斷協議規定之基本精神，共存協議要成為反壟斷法意義上的壟斷協議，則引證商標權人與商標申請人之間要么是競爭關系，要么是經營者與交易相對人關系(可簡稱為交易關系)。但事實上，這兩種關系都很難成立：一方面，若二者具有競爭關系，則必然要求引證商標與申請商標所代表的是相同或近似的商品或服務。這也就意味著申請商標所代表的商品或服務與引證商標所代表的商品或服務將要在市場上展開直接競爭。試問，又有哪個引證商標權人會同意以簽訂共存協議的形式為自己培養一個直接競爭對手？另一方面，將共存協議理解為縱向壟斷協議更是匪夷所思。要構成縱向壟斷協議，則意味著引證商標權人與申請商標人之間存在交易關系，即引證商標權人與申請商標人互為買方與賣方。試想，這怎么可能？難道引證商標權人允許申請商標注冊的目的就是為了購買這一商標，還是等申請商標注冊成功后，其再將引證商標賣給申請商標人？即便如此，法律也沒有必要干預。商標轉讓行為本是法律所許可的合法行為，既然行為自愿將其所訂立的共存協議視為是商標轉讓協議，對于當事人的這一選擇法律所要做的應是示以充分的尊重與保護，而非阻止和打擊。因此商標法沒必要杞人憂天，更不應為規制本不存在的市場壟斷而貿然否定共存協議之于商標注冊的制度價值。

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