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商標注冊侵權的構成

根據主流的一般侵權理論的四要件說,構成商標侵權須具備四個條件:當事人行為違法,當事人造成損害事實,違法行為與損害事實之間的因果關系,以及當事人的過錯。根據修改后的《商標法》、及其《實施條例》的規定及其立法精神,試分析一下此四個要件。首先,關于當事人行為違法,《商標法》及其《實施條例》共列舉了7種違法表現,其特點是:第一，在所列舉的違法行為中,既有直接侵權行為,也有間接侵權行為,既有生產領域的侵權行為,也有流通領域的侵權行為,既有商品商標侵權行為,也有服務商標侵權行為;第二,《商標法》中對違法行為采用未窮盡列舉方式,作為行政法規的《商標法實施條例》對兜底條款再采用部分列舉方式。未窮盡列舉是立法的一般慣例,是解決社會生活發展過快而法律修改相對滯緩之間矛盾的較好方法。在最高人民法院新近出臺的司法解釋中,針對《商標法》第52條(5)項所部分列舉的其他違法行為與《商標法實施條例》所列舉的不同,也從另一個方面印證了該條款的未窮盡性。第三,違法行為實際上還包括犯罪行為,即在相同商品上使用與注冊商標相同商標且情節嚴重的行為。
其次,關于當事人造成的損害事實。簡言之,實施商標違法行為所造成的后果即侵權損害事實。通觀《商標法》及其《實施條例》,一方面,可以看出損害事實的外延已經明顯放大,既包括具體的財產上的損害,也包括抽象的精神上的損害,既包括已經造成的實際損害,也包括可能造成的即發損害,既包括當事人直接造成的損害,也包括當事人間接造成的損害,既包括對商標注冊人的注冊商標本身的侵害,也包括對商標注冊人財產造成的損害。另一方面,對損害的補救和預防措施有所增加,如關于賠償數額,規定“為侵權人在侵權期間因侵權所得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,也包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”,對于因侵權而難以確定損失數額的,可由人民法院根據侵權行為的情節給予50萬以下的賠償。另外,為制止損害的發生和保障債務的履行,《商標法》還規定,商標注冊人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。
再次,關于違法行為與損害事實之間的因果關系問題。因果關系實質上指如何客觀地、公正地確定責任歸屬的問題。一般來說不管是具有直接因果關系或間接因果關系,均可以導致損害事實的發生,只是在責任確定和分擔上有所輕重。
最后,關于商標侵權行為人的過錯問題或歸責原則問題。我國理論界關于知識產權侵權歸責原則存在較大分歧,《民法通則》第106條規定侵權責任一般適用過錯責任原則,但由于相關單行法律對知識產權侵權的歸責問題未作明確規定,這些年來,學術界對此爭議較為激烈。一種觀點認為,侵犯知識產權行為是一般民事侵權行為,其歸責原則應適用過錯原則;另一種觀點認為,侵害知識產權的歸責原則應適用無過錯原則,但涉及賠償責任,應考慮侵害人的主觀因素,適用過錯原則。如美國,英國,法國,德國等發達國家國家,都視侵犯知識產權的行為是一種特殊侵權行為,或全面適用無過錯原則,或以無過錯為基本原則、以過錯為例外,或區分適用兩原則。無過錯原則對于知識產權所有人的保護確實比適用過錯責任原則更有利,更方便,特別是作為知識產權重要組成部分的商標權,具有不同于其他民事權利的特點,商標侵權行為的構成也有著自身的特點。一般情況下,商標侵權行為不以行為人主觀上存在過錯為構成要件,即行為人沒有主觀過錯,只要有侵害事實,就應承擔侵權責任。還有的認為,侵害知識產權應采用二元歸責原則體系,即由過錯原則與過錯推定原則共同行使認定侵權責任使命,賦予權利人以選擇權。
多年來我國知識產權已經獲得了迅猛的發展,頒布于20多年前的《民法通則》顯然已經不適合知識產權發展的需要,特別是關于歸責原則,前文所述的無過錯責任原則不無道理,更適合知識產權的保護。但作為單行的知識產權法顯然還不能突破民法的基本規定,因此,關于商標侵權的歸責原則在理解和適用上仍然要遵循民法歸責的基本原則,那么,商標侵權的歸責原則到底是什么呢?首先是過錯責任原則,其次是過錯原則的特殊情形即過錯推定原則。
由于我國已經加入了世界貿易組織,那么我國《商標法》的歸責原則與TRIPS協議歸責原則是否一致呢?我們看到, TRIPS協議沒有明確地規定侵權的歸責原則,但根據該協議第44條、45條,可以推斷出它采用的其實是過錯責任原則以及過錯責任推定原則,而我國民法通則以及《商標法》等修改后的知識產權法律確認的過錯責任、過錯推定責任為基礎的歸責原則與其是基本一致的。
商標侵權的主觀過錯指行為人在實施商標侵權行為時,對其侵權后果所持的故意或者過失的心理狀態。此兩種心態造成的商標侵權分別為故意侵權和過失侵權。故意侵權指明知他人的商標巳經核準注冊而仍然在相同或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為,在故意侵權行為中,被侵犯的商標一般是在某一地區或某一行業具有較高知名度的商標。過失侵權是指應當知道他人商標已經核準注冊而仍然在相同或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為,過失侵權是建立在推定的基礎上的,因為凡是核準注冊的商標均須公告,既然需公告,任何人都應當知道該商標已經核準注冊(誠然,實踐上看,這一要求過高、過于理想),或者對自己使用的商標在使用前應到有關部門進行檢索,以減少造成侵權的風險。有人把這種過失侵權的歸責原則理解為推定過錯或視為過錯,即指有些侵權行為從事實本身很難斷定加害人是否有過錯,加害人對損害的發生可能有過錯,也可能沒有過錯,法律認為沒有必要追查加害人的主觀過錯,而單從這種事實本身就可以認為加害人有過錯,并追究他的責任,法律的這種認為并不能因加害人證明自己沒有過錯而推翻,即使被告提出充分的證據證明這種認定與其實際的主觀態度不符,也不能改變這種認定。
關于銷售商品商標侵權問題。修改前的《商標法》對于銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為,以明知或應知為構成要件之一,沿用了一般民事侵權四要件。行為人主觀上故意是指行為人明知或應知其出售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品,仍進行銷售。修改后的《商標法》刪去“明知”二字,不論侵權人主觀上是否知道為侵權產品,只要客觀上實施了銷售侵犯商標權商品的行為,就認定為侵權。關于這一條款的歸責原則,很容易讓人認為修改后的《商標法》采取了無過錯責任原則。筆者認為,仍然是過錯推定原則:首先,如果此處適用無過錯原則,那么第52條所列舉的其他行為都沒有強調“明知”狀態,豈不也適用無過錯原則?推論下去,則《商標法》全部適用無過錯原則,顯然不是這樣;其次,對“明知”或“應知”的理解外延應放大。修改后的《商標法》在第56條第3款補充規定:“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任。”作出此規定的目的是為保護善意第三人,即善意侵權不承擔賠償責任。但這里善意侵權的性質仍屬侵權,只是侵權人因善意而免除賠償責任,但仍應承擔其他民事責任和行政責任,如停止侵權、封存、沒收、銷毀侵權商標標識等。對于被告知其銷售的系侵權商品仍繼續銷售的,銷售商應當承擔故意侵權責任。

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