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商標(biāo)權(quán)可以通過(guò)兩種途徑取得，一是原始取得，一是傳來(lái)取得，這兩種方式的主要區(qū)別在于商標(biāo)權(quán)的取得是否以原商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)及意志為依據(jù)。
一、原始取得
原始取得也稱直接取得，凡商標(biāo)所有人對(duì)其使用商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)的取得是最初的，即不以市場(chǎng)存在的商標(biāo)權(quán)為依據(jù)而產(chǎn)生的，就稱為原始取得原始取得的商標(biāo)，除受到商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的制約外，不受外來(lái)?xiàng)l件和第三者意志的限定，因而能較充分地顯示商標(biāo)持有人本身的意愿。由于取得商標(biāo)權(quán)之前，一般不存在與之相同的商標(biāo)，因此，原始取得的商標(biāo)在注冊(cè)之初，大多并沒(méi)有凝聚市場(chǎng)信譽(yù)，它的信譽(yù)要靠商標(biāo)權(quán)獲得之后，在市場(chǎng)使用過(guò)程中逐漸樹(shù)立。目前，市場(chǎng)上使用的商標(biāo)絕大多數(shù)是通過(guò)這種原始形式取得的。從各國(guó)商標(biāo)實(shí)踐情況看，商標(biāo)權(quán)的原始取得，大致采取三種不同的原則：使用在先原則、申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t和混合原則。
（一）使用在先原則
使用在先原則是根據(jù)商標(biāo)使用的先后來(lái)確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰(shuí)最先使用該商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)就授予誰(shuí)。這一原則是建立在私權(quán)學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，即把最先使用商標(biāo)所獲得的權(quán)利，作為一種私有財(cái)產(chǎn)加以確認(rèn)采用使用在先原則確立商標(biāo)權(quán)歸屬，并不排除對(duì)商標(biāo)辦理注冊(cè)手續(xù)，不過(guò)，這種商標(biāo)注冊(cè)，僅能從法律上起到申請(qǐng)和宣示的作用，起不到商標(biāo)權(quán)歸屬于誰(shuí)的作用，因?yàn)樯虡?biāo)的在先使用人隨時(shí)可以以使用在先為由，對(duì)抗在后的商標(biāo)注冊(cè)人，并要求撒銷后者的商標(biāo)注冊(cè)。
根據(jù)使用先后確定商標(biāo)權(quán)歸屬，保護(hù)商標(biāo)最先使用人的利益，比較公平合理因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，第一個(gè)把商標(biāo)投入商業(yè)使用的人為該商標(biāo)的開(kāi)創(chuàng)付出的勞動(dòng)和努力比較多，如果商標(biāo)確是在最先使用人的培育下建立了信譽(yù)，而又允許其它人獲得商標(biāo)權(quán)，摘取前者的勞動(dòng)果實(shí)，則可能為一部分企業(yè)和個(gè)人以此進(jìn)行不正當(dāng)竟?fàn)幪峁l件和便利。根據(jù)使用在先原則確立商標(biāo)權(quán)歸屬也有利于某些中小企業(yè)、產(chǎn)品尚不穩(wěn)定的企業(yè)使用商標(biāo)，因?yàn)檫@些企業(yè)在商標(biāo)的最初使用階段，對(duì)自己的商標(biāo)能否長(zhǎng)期使用以及能否在市場(chǎng)樹(shù)立信譽(yù)，并沒(méi)有十足把握，故在商標(biāo)使用初期，大都不想匆忙注冊(cè)，但一旦產(chǎn)品穩(wěn)定了，商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蛞欢ǚ秶鷥?nèi)有了影響，它們很自然希望能夠長(zhǎng)期穩(wěn)定地使用這些商標(biāo)，并使之受到法律的保護(hù)使用在先原則能夠很好地照顧到這些企業(yè)的利益，故此受到它們的歡迎。

根據(jù)使用在先原則建立起來(lái)的商標(biāo)制度，由于只強(qiáng)調(diào)商標(biāo)最先使用人的利益，對(duì)使用在后的商標(biāo)持有人是極端不利的，即使后者為培植商標(biāo)信譽(yù)付出了辛勤勞動(dòng)和汗水，前者也可以通過(guò)訴訟手段輕而易舉地把商標(biāo)權(quán)據(jù)為己有，使后者的一切努力付諸東流。市場(chǎng)范圍廣闊，流通中的商標(biāo)數(shù)量眾多，企業(yè)設(shè)計(jì)的商標(biāo)難免與別人在先使用的商標(biāo)雷同，因此，每一個(gè)企業(yè)在使用商標(biāo)的過(guò)程中，都存有侵犯他人商標(biāo)權(quán)利和遭受侵權(quán)指控之虞，商標(biāo)權(quán)利的這種不穩(wěn)定感，使不少企業(yè)不敢放心大膽地進(jìn)行廣告宜傳和努力發(fā)展商標(biāo)信譽(yù)。尤其是一些大企業(yè)，希望商標(biāo)從使用之日起，就能夠明確權(quán)利歸屬，排除他人的使用，而使用在先原則顯然滿足不了這種要求。此外，由于商標(biāo)使用的廣泛，圍繞商標(biāo)誰(shuí)先使用的權(quán)利糾紛就變得多而復(fù)雜，從而極大地加重了司法機(jī)關(guān)和商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。
鑒于使用在先原則的諸多弊病，工商界尤其是希望獲得穩(wěn)定、明確的商標(biāo)權(quán)的企業(yè)，對(duì)這一原則提出了很多責(zé)難，目前世界上很少有完全采用這一原則的國(guó)家，傳統(tǒng)上或習(xí)慣上以這一原則為基礎(chǔ)建立商標(biāo)制度的國(guó)家，現(xiàn)在大都已經(jīng)改弦更張，或巳對(duì)這原則進(jìn)行了大幅度的修補(bǔ)和改造。
（二）申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t
指按申請(qǐng)注冊(cè)的先后來(lái)確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰(shuí)最先申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)就授予誰(shuí).目前，世界上很多國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)都是采用這一原則。我國(guó)商標(biāo)制度也是采用的這原則。
采用申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t確定商標(biāo)權(quán)歸屬，商標(biāo)權(quán)人必須辦理注冊(cè)手續(xù)。此時(shí)的商標(biāo)注冊(cè)不同于使用在先原則下的商標(biāo)注冊(cè)，不只是一種形式和起一種法律宣示作用，而是取得商標(biāo)權(quán)必須經(jīng)過(guò)的法律程序。只有經(jīng)過(guò)注冊(cè)，注冊(cè)人才取得了商標(biāo)專用權(quán)，否則，商標(biāo)得不到商標(biāo)法律的保護(hù)，更談不上排除后來(lái)的注冊(cè)和對(duì)抗該商標(biāo)的其它使用人，因此，在實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t的國(guó)家，商標(biāo)持有人定要盡早辦理商標(biāo)注冊(cè)，不要等到商標(biāo)已經(jīng)出了名，再去辦理注冊(cè)手續(xù)，否則，若別人搶先注了冊(cè)，不但會(huì)喪失可能獲得的商標(biāo)權(quán)，而且還要遭到禁止使用，甚至遭受侵權(quán)指控的嚴(yán)重后果我國(guó)某些企業(yè)，尤其是一些外貿(mào)企業(yè)，在這方面是有沉痛教訓(xùn)的。

實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，基本上消除了商標(biāo)權(quán)人在使用在先原則下的那種風(fēng)險(xiǎn)感和不安全感，商標(biāo)權(quán)人從商標(biāo)注冊(cè)之日起就有種穩(wěn)定感，從而可以在發(fā)展商標(biāo)信譽(yù)方面解除后顧之憂。申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，還有利于促使企業(yè)及時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，便于商標(biāo)管理工作的開(kāi)展。在實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t的國(guó)家，商標(biāo)獲得專用權(quán)必須經(jīng)過(guò)注冊(cè)，因而便于國(guó)家商標(biāo)管理部門對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)正在使用的注冊(cè)商標(biāo)全面掌握，便于向新的商標(biāo)使用人提供商標(biāo)使用信息，也便于商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)在商標(biāo)注冊(cè)審查中拒絕與已注冊(cè)商標(biāo)相雷同的新商標(biāo)進(jìn)入注冊(cè)簿，使注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利趨于穩(wěn)定同時(shí)，可以減少貿(mào)易活動(dòng)中商標(biāo)相互沖突的機(jī)會(huì)，減輕商標(biāo)主管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處理商標(biāo)沖突案件的工作量。
申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，不能完全理解為誰(shuí)先提出申請(qǐng)文件，誰(shuí)就獲得商標(biāo)權(quán)這一原則一般要受到以下幾方面的修正：享有《巴黎公約》所規(guī)定的“優(yōu)先權(quán)”的外國(guó)申請(qǐng)人，在“優(yōu)先權(quán)”的有效期內(nèi)，即使遞交注冊(cè)申請(qǐng)文件的日期晚于國(guó)內(nèi)的同一商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)人，前者可以優(yōu)于后者獲得該商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)于馳名商標(biāo)，即使沒(méi)經(jīng)注冊(cè)，沒(méi)有獲得商標(biāo)專用權(quán)，其所有人也可以阻止他人的與此馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)獲得注冊(cè)甚至在后者已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的一定時(shí)期內(nèi)，馳名商標(biāo)所有人也可以請(qǐng)求撤銷這種有礙其商標(biāo)信譽(yù)的商標(biāo)注冊(cè)。
象日本、巴西等國(guó)都對(duì)馳名商標(biāo)規(guī)定了這種特殊保護(hù)條款。我國(guó)商標(biāo)法對(duì)此雖沒(méi)作明確規(guī)定，但在以往的商標(biāo)注冊(cè)審查實(shí)踐中，也適當(dāng)參照了國(guó)際上的一般作法，對(duì)國(guó)內(nèi)一些企業(yè)提出的與世界馳名商標(biāo)相似的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回，1985年我國(guó)成為《巴黎公約》成員國(guó)之后，我們更有責(zé)任實(shí)行上述規(guī)定，因?yàn)椤栋屠韫s》已把這些規(guī)定作為各成員國(guó)必須共同履行的義務(wù)，如果兩個(gè)以上申請(qǐng)人以同一商標(biāo)或近似商標(biāo)，在相同或近似的商品上在同一天提出申請(qǐng)，一般通過(guò)協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，有些國(guó)家如日本是通過(guò)抽簽解決。在我國(guó)，如果遇到同日申請(qǐng)的情況，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)局的通知，如期交送反映第一次使用該商標(biāo)日期的證明，并將商標(biāo)權(quán)授予最先使用該商標(biāo)的申請(qǐng)人，如果是同日使用或者均未使用，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)協(xié)商，超過(guò)30天達(dá)不成協(xié)議的，由商標(biāo)局根據(jù)各方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)范圍、生產(chǎn)規(guī)模、市場(chǎng)潛力等因素裁定。

（三）混合原則
混合原則實(shí)際上是使用在先原則與注冊(cè)在先原則的折衷。它既考慮商標(biāo)最先投入使用這一事實(shí)，照顧到商標(biāo)最先使用人的利益，同時(shí)又盡量避免單純的使用在先原則所造成的權(quán)利極不穩(wěn)定的弊端，兼顧商標(biāo)的最先注冊(cè)人或申請(qǐng)人的利益。它的具體作法是：商標(biāo)經(jīng)注冊(cè)機(jī)關(guān)登記注冊(cè)后，在規(guī)定的期限內(nèi)，如果有人提出指控，指控該商標(biāo)與其在先使用的商標(biāo)相同或近似，這種指控成立的話，則該注冊(cè)商標(biāo)會(huì)被撒銷。如果在規(guī)定的期間內(nèi)沒(méi)人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提出指控，或雖有人提出指控，但指控被裁定不能成立則該商標(biāo)就成為無(wú)可爭(zhēng)議的商標(biāo)，獲得穩(wěn)定的商標(biāo)專用權(quán)在實(shí)行這種原則的國(guó)家，各國(guó)對(duì)指控期的規(guī)定各不相同，如英國(guó)規(guī)定為7年，美國(guó)規(guī)定為5年，西班牙規(guī)定為3年。商標(biāo)的“無(wú)可爭(zhēng)議性”不能作絕對(duì)的理解，它一般要受到兩個(gè)方面的限制：一是如果該商標(biāo)的注冊(cè)是通過(guò)欺騙手段獲準(zhǔn)的，即使指控的有效期已過(guò)該商標(biāo)還是可以被提起訴訟而撒銷；二是商標(biāo)使用人不正當(dāng)使用該商標(biāo)或違反商標(biāo)法的規(guī)定使用該商標(biāo)，在這種情況下，商標(biāo)的無(wú)可爭(zhēng)議性”也可能被動(dòng)搖。
我國(guó)1982年頒布的《商標(biāo)法》，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)規(guī)定了異議程序和爭(zhēng)議程序。即在商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)初步審定并進(jìn)行公告后，自公告之日起3個(gè)月內(nèi)，任何人可以提異議，無(wú)異議或異議經(jīng)裁定不能成立，才核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之日起一年內(nèi)，在先注冊(cè)的商標(biāo)所有人還可對(duì)該商標(biāo)申請(qǐng)爭(zhēng)議裁定。這些規(guī)定，充分反映我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)注冊(cè)采用了極其慎重的態(tài)度。但我國(guó)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的異議和爭(zhēng)議裁定，一般涉及的是該注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成是否合法，或該注冊(cè)商標(biāo)是否與在先注冊(cè)的商標(biāo)相雷同等問(wèn)題，并沒(méi)有涉及到兩個(gè)商標(biāo)的在先使用問(wèn)題，因此，與英、美等國(guó)所采用的混合原則并不是同一回事在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中，一些企業(yè)因沒(méi)及時(shí)辦理商標(biāo)注冊(cè)，被其它企業(yè)搶先注冊(cè)，招致市場(chǎng)陣地的丟失，并在經(jīng)濟(jì)上蒙受慘重?fù)p失，責(zé)任當(dāng)然主要?dú)w昝于這些企業(yè)本身，但在某些情況下，實(shí)行完全的申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，只考慮商標(biāo)注冊(cè)人的利益，對(duì)商標(biāo)的在先使用人確也存在某種程度的不公平特別是在紛紜復(fù)雜的現(xiàn)代市場(chǎng)上，一種產(chǎn)品，尤其是新產(chǎn)品，能否在市場(chǎng)上打開(kāi)銷路，經(jīng)受住市場(chǎng)的考驗(yàn)，有時(shí)要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間的市場(chǎng)試銷，在試銷階段，企業(yè)要作大量的廣告宣傳，廣告宣傳能否產(chǎn)生預(yù)期的效果，并不是一下子就能看清楚的因此，企業(yè)是否馬上申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)確實(shí)存在不少風(fēng)險(xiǎn)商標(biāo)在市場(chǎng)有了名氣，再被別人搶先注冊(cè)，無(wú)疑將給商標(biāo)的在先使用人造成很大的損失建立商標(biāo)制度不能完全無(wú)視這一點(diǎn)。
所以，在完善我國(guó)商標(biāo)制度的過(guò)程中，在立足于申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t的基礎(chǔ)上，是否有必要適當(dāng)考慮商標(biāo)的在先使用人的利益，或?qū)δ切┕室鈸屜茸?cè)別人商標(biāo)的不正當(dāng)行為是否應(yīng)給予一定的限制，確實(shí)值得研究和探討。
二、傳來(lái)取得
傳來(lái)取得又稱繼受取得。凡商標(biāo)所有人的商標(biāo)不是最初產(chǎn)生的，而是以市場(chǎng)存在的商標(biāo)權(quán)為依據(jù)而產(chǎn)生的，就是傳來(lái)取得傳來(lái)取得有兩種情況，一是根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，受讓人有償或無(wú)償?shù)貜某鲎屓四抢铽@得商標(biāo)權(quán)，即通常所說(shuō)的通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲得商標(biāo)權(quán)。另種是根據(jù)繼承程序，由法定繼承人繼承已死亡的被繼承人的商標(biāo)權(quán)。目前，我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓已有規(guī)定，但對(duì)商標(biāo)權(quán)的繼承則沒(méi)作規(guī)定。

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商標(biāo)權(quán)的兩種取得方式